婚内强迫性行为的定性分析
［摘 要］ 由于我国《刑法》对强奸罪的主体没有明确规定，只是在第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。同时夫妻间又有复杂的同居关系，这就使丈夫能否成为强奸罪的主体成为一个争议。从学术界对婚内强迫性行为的几种观点出发，结合我国法律对强奸罪和家庭暴力的规定，认为丈夫的婚内强迫性行为应分情况而定，具体来说：在有瑕疵的婚姻关系中应定强奸罪，在无瑕疵的婚姻关系中应归入家庭暴力的范围由《婚姻法》调整。
［关键词］ 婚内强迫性行为；有瑕疵的婚姻关系；无瑕疵的婚姻关系；强奸罪；家庭暴力
［中图分类号］ D924.34 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008-4738(2008)05-0033-03
一、学术界对婚内强迫性行为的几种观点
1.否定说
除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪以外，丈夫强奸妻子不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体 ［1］。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。甚至向来以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。
2.肯定说
丈夫强奸妻子构成强奸罪。其理由是“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容,婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定,明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。” ［2］
3.折中说
任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国《刑法》未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。折中说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成犯罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；（2）夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
否定说有一定的道理。夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。《婚姻法》规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务平等的基本内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，甚至是丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系，均谈不上对妻子性权利的侵犯，不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。而且，婚内性关系兼具合法性、合理性、复杂性、隐蔽性、持续性等特点。认定婚外强奸，取证相对容易，如物证（精斑）、被害人陈述、证人证言等；而认定婚内强奸，取证的可行性及客观性有待解决，不仅司法操作上难度很大，而且直接危及家庭和社会的稳定。因此，不宜将婚内强迫性行为定为强奸罪。但婚内强迫性行为毕竟是对他人的暴力行为，是对社会有害的行为，所以否定说认为这种行为不属非法也是不妥的。因为不属非法就是合法，再加上中国几千年来男尊女卑的思想仍然根深蒂固，使道德舆论的力量很难深入婚内性生活的领域，这样就给丈夫很大的空间对妻子为所欲为，使女性的权利受到极大的侵害。
肯定说认为应定婚内强奸罪主要基于两个原因：一是《刑法》未排除丈夫作为强奸罪主体的可能性；二是《婚姻法》规定妇女的合法权益任何人不得侵犯。这两个理由明显是欠充分的。众所周知，法律是需要不断完善的，现在法律未规定的，可能就是明天要规定的。另外，既然《婚姻法》规定了妇女的合法权益，而且夫妻关系本身就是《婚姻法》的调整对象，那么为什么不能将婚内强迫性行为归入《婚姻法》调整范围呢？
这样看来仿佛折中说更可取，我们既不能过分强调夫妻间的同居关系，置婚内强迫性行为于不顾；也不能忽视夫妻间复杂的婚姻关系，而不留余地地将强迫性行为简单地定为强奸罪。基本上折中说的论据是可取的，但是所得出的结论采取了列举的方式进行陈述，不妥。首先，列举方式本身就是有缺陷的，那就是不全面，容易遗漏。其次，只是指出了婚内强迫性行为在几种有瑕疵的婚姻关系中应定强奸罪，没有指出在无瑕疵的婚姻关系中婚内强迫性行为该如何定性。难道妇女的权益不是应该得到连续的保护吗？还是女人一结婚就要任由丈夫为所欲为？
二、两类婚姻关系中的婚内强迫性行为
本文所说的两类婚姻关系包括有瑕疵的婚姻关系和无瑕疵的婚姻关系。前者是指正常状态下的婚姻关系，在此期间夫妻关系融洽，夫妻双方都没有终止婚姻关系的意思表示。后者则相反，往往表现为：夫妻一方或双方有终止婚姻关系的意思表示，但还没有正式向有关部门提出离婚；或者已经协议或判决离婚，但议定书或判决书尚未生效。
1.有瑕疵的婚姻关系中应将丈夫的婚内强迫性行为定为强奸罪我们就从引起争议的这个有名的案例入手：
被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚，婚后王卫明逐渐暴露本性，故夫妻之间逐渐产生矛盾，矛盾越来越大，争吵越来越多，最终导致感情破裂，于1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，但判决书尚未送达当事人。就在这期间，被告人至钱某处拿东西，见钱某在收拾东西，便提出性交的要求，钱某不允，王卫明便使用暴力强行与钱某性交，且致使钱某的胸部、腹部等多处地方被咬伤，抓伤等。上海青浦县人民法院经审理后认为，被告人王卫明主动起诉，请求法院判决解除与钱某的婚姻关系，法院一审判决准予离婚后，双方对此均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王卫明的犯罪罪名成立。１９９９年１２月２１日，青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条第一款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑３年、缓刑３年。一审宣判后，被告人王卫明服判，未上诉。这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案［3］。
这一判决是否合理呢？笔者认为：首先，它的定罪是合理的。因为法院已判决王卫明夫妇准予离婚，虽然判决尚未生效，但是该夫妇已经不存在正常的婚姻关系。我们都知道夫妻双方自愿同居是正常婚姻关系的基础，如果有一方有离婚的意思表示，那么这个基础便不复存在，正常的婚姻关系也就随之有了瑕疵。这就是本文所说的有瑕疵的婚姻关系。在有瑕疵的婚姻关系中，虽然法律形式上的婚姻关系仍然存在，但是夫妻双方的同居意愿已经发生了改变，这一点无论是从婚姻关系的双方当事人还是从第三人及知情人那里都是可以得到认证的。所以，在有瑕疵的婚姻关系中，将丈夫的婚内强迫性行为定为强奸罪，不仅保护了妇女的合法权益，而且取证容易。