摘 要：随着金融市场的专业化、复杂化程度日益提高，在信息、能力、财力等方面处于弱势的金融消费者与金融业者的交易不对等地位凸显。文章主要以日本金融业者的金融商品推介销售行为规制为研究对象，结合日本金融商品交易法的共通行为规范及忠实和善管注意义务进行了分析，认为基于金融消费者的特殊性、金融商品的特殊性以及金融商品交易双方地位的不对等性，应立足于实质的公平和正义的价值取向，在传统民商法的基础上通过矫正交易双方的权利义务配置，通过监管保护、行为规制、权利救济等层面的制度完善和有效运作，以期今后为中国相关立法提供参考。
关键词：金融商品；销售规制；忠实义务；善管义务
中图分类号：D93/97 文献标识码：A 文章编号：1004-2458（2013）03-0081-05
自20世纪90年代以来，日本金融体系发生了剧烈的变动，其始点为1996年桥本内阁启动的“金融体系改革”，史称日本金融大爆炸。在此后的10余年时间内，日本金融法制经历重大的变革。在本世纪初，日本朝野认为顺应世界经济一体化的潮流，必须构建以投资性金融商品为对象的统合的金融市场体系。在展开对金融商品销售规制的研究前，需要对金融商品和服务推介销售的内涵和类型做简要划分。
一、日本金融商品交易有关立法概要
金融商品销售是指金融服务业者与客户缔结金融商品买卖或服务合同的行为。日本金融商品交易立法的起点可溯及到2002年的《金融商品贩卖法》，它是横跨银行、证券、保险业的一部特别法，而其内容是以规制金融商品贩卖者的说明义务和劝诱行为为中心，并规定了金融业者的损害赔偿责任，但是其内容仍显不足，例如缺乏对广告活动的规范。尽管关于金融业者的损害赔偿责任不以故意过失为必要，但是仍需要由客户举证证明金融业者违反说明义务与损害结果的因果关系，但对金融消费者而言其获取证据是相当困难的，所以保障仍有不足。
2004年，日本逐步参考英国2000《金融服务与市场法》及美国、欧盟的投资服务法着手拟制定了《投资服务法》，在该法的主要架构上，不再有传统的银行、证券、保险、信托等金融行业的区分。2005年，日本“活力门”事件的爆发进一步暴露了日本法律法规在金融监管和投资者保护方面的漏洞，促使日本政府决意修法统合日本金融体系。2006年6月，以金融商品的规范整合及投资人保护为宗旨的《金融商品交易法》（前称《投资服务法》）获得国会通过，2007年9月得以实施。目前，日本关于金融商品交易行为的跨业规制，呈现出《金融商品贩卖法》和《金融商品交易法》两法并存的状态，其中《金融商品贩卖法》被定位为对不当投资劝诱行为进行规制的民事特别法，以民事损害赔偿为责任形态，而《金融商品交易法》被定位为事业法的性质，因此《金融商品交易法》中主要以刑事罚、行政罚为责任形态；且在金融商品适用范围上，《金融商品贩卖法》还包括保险及存款，但是《金融商品交易法》原则上不包括存款和保险，因此两部法律的基本性质和适用范围还是有所区别的[1]。文章主要针对《金融商品交易法》（简称“金商法”）基于保护投资者、特别是保护一般大众投资者的相关制度规范，重点分析在金融商品销售过程中对于金融商品交易业者的行为规范的相关问题。
二、金融商品销售法律规制的两个维度
（一）横向维度：从金融商品推介销售的类型维度看
传统金融业务主要为银行存贷款，股票交易等业务类型，金融机构主要充当交易和支付中介，金融机构与客户所建立的关系主要为一般帐户关系或委托执行交易关系，例如，银行与客户间所存在的借贷关系，股票交易中客户与证券公司间建立的委托执行交易指令关系等，然而随着金融商品的快速发展与金融产业环境的变迁，通过金融机构投资的商品种类繁多，各种新型金融商品不断涌现，金融服务也从单纯事务处理延伸至投资商品的推介和销售，投资咨询以及直接从事代客的资产管理业务等领域。基于此背景，日本的《金融商品交易法》中将金融业务分类为金融商品交易业、投资建言与代理业、投资运用业、金融商品中介业。
（二）纵向维度：从金融商品推介销售行为时序维度看
从交易层面来看，对金融机构的行为规制及对金融消费者的保护，可以按照行为发生的时间次序大致划分成销售前、销售时以及销售后，即：（1）缔约前的产品推介阶段；（2）销售缔约阶段，因销售而与金融消费者进行交涉，达成交易；（3）缔约后的合同履行阶段。见图1超越传统民商法对平等民事主体间权利义务配置的视角，监管机构应立足于交易双方地位的实质不平等，对金融机构的交易行为监管规制。
图1 金融商品推介销售规制的基本范畴
三、日本《金融商品交易法》对于金融业者的定义与范围
在日本，以往对不同的金融业分别适用不同的业法规范，例如，证券业者的规范为证券交易法、投资顾问业的规范为投资顾问法、金融期货交易业为金融期货交易法。但由于金融商品交易法是横跨金融相关行业的法规，因此其规范对象即金融业者，大致可分为金融商品交易业（financial instruments firms）与金融商品中介业（financial instruments introducing brokerage firms）。
其中金融商品交易业又分为第一类金融商品交易业、第二类金融商品交易业、投资顾问与代理、投资管理业。
——第一类金融商品交易业：系指证券业关于具有流通性及高波动性的商品（有价证券）的贩卖行销以及衍生性商品的贩卖行销。如以有价证券之购买等以及将有价证券作为原资产之市场衍生性金融交易（金商法第2 条第8 项第1款）有价证券的出卖（第8 款）、有价证券的募集或出卖等之作业或私募程序的作业、店头衍生性商品交易（第4 款）；
——第二种金融商品交易业：是以流通性与波动性均较低的金融商品为贩卖、行销的业者。关于基于合伙契约所生之权利（含基于国外法令所生之权利）（ 或称集团投资架构所生之持份）所为之募集或私募（ 第2 条第8 项第7 款）、对第2 项有价证券所为之买卖或买卖之媒介以及募集之作业等、市场衍生性商品交易。