我国国际私法中的法律规避


  摘 要:国际私法中的法律规避一直是学界争议较大的问题,本文旨在厘清学术界关于法律规避问题中法律规避行为的概念、构成要件、法律规避行为的性质与效力、法律规避行为的对象以及法律规避制度的存废问题的观点,并在此基础上提出自己的观点。
  关键词:法律规避行为;法律规避制度
  一、法律规避概述
  就目前我国学术界对法律规避问题的研究而言,法律规避有以下几种内涵,一是指法律规避行为,二是指法律规避制度,三是指法律規避问题。其中法律规避问题的外延是最大的,其可指与法律规避有关的一切问题。而本文所研究的就是法律规避问题。
  从现有可得的资料中看,我国学界最早提到“法律规避”这一术语的是曹建明先生在1984年所写的《拒绝适用外国法的条件》。在该文中,曹建明先生并没有将法律规避当作一个专门问题进行研究,而是将法律规避当作拒绝适用外国法的条件之一。曹建明先生认为作为拒绝适用外国法条件之一的法律规避必须是欺骗性的,是当事人为了逃避本来应该对他适用的法律,有意识地创造条件,重新制造一个连接点,利用冲突规范以适用对其有利的另一国法律。并且,曹建明先生还认为,无论当事人是本国人还是外国人,无论其行为发生在中国还是外国,凡是涉外民事案件中有意规避中华人民共和国的法律、法令及其政策,而企图适用外国法的行为,均属无效。对其规避后而发生的适用外国法的结果,应予以拒绝。
  之后,吕岩峰先生在《限制当事人意思自治问题之探讨》中也提到了“法律规避”,在该文章,吕岩峰先生将法律规避作为当事人意思自治的限制之一,即法律规避与意思自治之间是限制与被限制的关系。
  但是,无论是曹建明先生还是吕岩峰先生,都只是提到“法律规避”这一术语,其并未对法律规避进行单独研究。其后,黄进先生在《国际私法上的法律规避》中‘法律规避’作为一个单独的问题进行了研究。在该文中,黄进先生阐述了法律规避的概念、构成要件、地位、效力以及对象问题。黄进先生认为,“国际私法上的规避,又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的强行法,从而使对自己有利的法律得以适用的行为。”法律规避的构成要件为,“①从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意的,也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;②从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定;③从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;④从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。”在法律规避是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分上,黄进老师赞成法律规避是一个独立问题,“因为:①法律规避和公共秩序产生的原因不同,前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的,而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属的公共秩序相抵触而引起的;②进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序则是一种国家机关的行为;③对当事人来讲,法律规避和公共秩序的后果也是不一样的,因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到,而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。”
  至此。法律规避开始作为一个独立的问题为我国学者所研究。
  二、法律规避行为的概念和构成要件
  (一)法律规避行为的概念
  对于法律规避行为的概念界定,目前主要有这三种学说,“连结点制造说”,“改变连结点具体事实说”,“行为说”。
  “连结点制造说”认为,法律规避行为,“又称法律欺诈(fraude·la loi),是指当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱发行为。”
  “改变连结点具体事实说”认为:法律规避行为是“当事人故意制造一种虚假的、表面上与有关冲突规范的连结因素相符的具体事实,以避开本应适用的准据法,从而使对自己有利的法律得以适用于他们之间的民事关系的行为。”
  “行为说”的阐述较为简单,且在学术界得到的支持不多。“行为说”认为“法律规避是指当事人有意识地创造条件,利用冲突规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为。”
  法律规避行为的概念到底应该如何界定,确实是一个比较困难的问题。首先需要解决的就是,法律规避行为的认定是否要考虑当事人的内心意思表示。关于这点,在学界的争议也是非常大的。有些学者认为,法律规避行为的认定必须考虑当事人的行为和内心意思表示,有些学者认为法律规避行为的认定只需考虑当事人的行为,而不必也无需考虑当事人的内心意思表示,因为法律与道德不同,法律规范的行为人的行为,道德规范的才是当事人的内心,不可混淆法律与道德。
  其次需要解决的是,在对法律规避行为进行界定时,是否需要对其进行评价。关于这点,周江先生在2007年的《国际私法中法律规避问题的再思考》中写道,“对某一概念的定义,旨在明确其内涵并廓清其外延,这种思维方式力求客观的反映客观世界。而对某一事物的命题则可能表达人们的主观偏好。”因此,周江先生不赞成在定义中对“法律规避”作出评价。
  对于上述问题,笔者个人的倾向是法律规避行为只应规范当事人的行为,而不应该侵入当事人的内心,在对法律规避行为进行界定时,不应该对法律规避行为进行评价。
  (二)法律规避行为的构成要件
  对与法律规避行为的构成要件,从其学说的数量上就可以看出其在学术界也是一个热点讨论问题。关于法律规避行为的构成要件学说有,二要件说,三要件说,四要件说,五要件说,六要件说。
  二要件说是从主观和客观两方面来分析法律规避的构成要件的。二要件说认为,法律规避“必须是当事人有意改变连结因素,并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律”。并且,“当事人的主观动机付诸于客观的行动,并形成了法律规避的事实,这才能构成完整的法律规避行为。”

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