论国际私法中的反致制度


  摘要:反致是当代国际私法中特有的制度,自产生以来,理论之争一直不断,评价褒贬不一,各国在立法上对其也持有不同态度,但就当前现状来看,世界上接受反致的国家越来越多,存在必有价值,鉴于此,我国对反致也应当持肯定态度,通过分析反致自身利弊和当前发展态势,我国应在借鉴的基础上结合本国国情,有限度地接受反致。
  关键词:反致;指引;价值;国际
  一、反制在理论上的观点博弈
  1878年法国“福尔果案”开始广泛引起了学者们对反致制度的重视与偏爱,同时也引起了激烈的争论,各执己见,对反致的态度褒贬不一,主要分歧点在以下几点:
  1.法院所作出的判决结果是否一致。这个也集中体现了反致制度在传统国际私法中的主要价值,赞成派认为接受反致制度可以使不同国家的法院在审理同一涉外民商事案件时预期作出相同判决。但反对派提出在转致过程中,如果乙国的法律又指回甲国,这是将陷入恶性循环的反致中,在实践中,案件在哪国审理,法官基于各种因素,更大的可能适用本国实体法作出判决,这样一来并不一定能做到判决结果的一致性。
  2.本国法适用范围能否真正的扩大。最终能够采用本国法的大多意义在于法官对本国法的熟悉程度高,预期作出更公平合理的判决;同时,制定国内法的时候立法者必然是站在本国的利益一边,适用本国法有利于更好地保护国家利益及其本国公民的利益。一方面,赞成派认为,除了转致外,接受反致制度最终的结果都是采用本国实体法,这无疑使得本国法适用的机会增加了;另一方面,每个主权国家的法律只适用于其主权领土所覆盖的范围内,而反致使得具有涉外因素的案件也适用本国法,在一定程度上扩大了本国法的适用范围。反对派则主张:反致确实是增加了本国实体法的最终适用机会,在一定程度上也扩大了本国法适用的范围,但这并不是因为被指向的国家的国内法没有可供适用的实体法,也不是因为此类涉外民商事纠纷该国家的法律拒绝调整,而是审理案子的法院地国优先选择外国的冲突法来尽量去扩大本国法的适用,这肆必造成法律上的野蛮和专横。
  3.是否能够增加法律选择的灵活性问题。在现代国际私法中,最密切原则和意思自治两大原则的采用即:最密切联系原则和意思自治原则,大大地增强了法律选择的灵活性,但这两个原则自身具有限制,即大部分使用在侵权和合同领域,属人法相关领域而不适用,例如:身份问题,婚姻家庭关系,继承等方面。因为这些领域都具有鲜明的伦理色彩和民族特性,而不允许当事人的任意选择,但仅仅依靠指定单边或者双边冲突规范来确定适用某国法律,将会带来法律上的僵化性和机械性,此时通过反致来居中调解过于任意和过于僵化两个极端的不足,相对增加了法律选择的灵活性;而反对派认为采用反致制度在实践上会带来很多不便,会增加法院的负担降低司法效率。
  二、反致制度能否在我国适用
  最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:涉外民事法律关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。这些规定表明在当下我国的立法现状和司法背景下,尚不适用反致制度。
  三,反致制度在我国的构建
  1.制度性质
  如前所述,反致具有实现判决结果的一致性,扩大本国法的适用范围,增加法律选择的灵活性以及维护本国利益等多重价值,然而反致制度本身也具有灵活性,是一种调控手段,我国在适用反致的时候不应将其作为一种强制性的制度而固化,那将导致反致制度本身的僵化和机械,试问一个僵化机械的制度如何在复杂多变的经济社会中发挥其应有作用?而应将接受与否的裁量权交由法官来审度,法官应当综合考虑案件的性质,判决的一致性,当事人的正当预期,以及我国相关政策等多方面因素,而不是仅凭法官的个人意见来选择是否接受反致,这从另一个角度可以看出当前我国要提升法官的个人素质和业务水平的必要性,所以在制定相关立法的时候应当措词为“可以接受”而不是“应当接受”。
  2.作用范围
  反致最容易发生在与属人法有关的领域,比如:身份,继承等。在属人法中,不同国家属人法的连接点存在差异:欧洲大陆国家多采用本国法为属人法,以英美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。两个连接点的对立是反致产生的客观基础,而在属人法以外的领域,世界公认的采用意思自治原则和最密切联系原则,但这并不意味着在属人法领域外绝对排除反致的适用。
  3.反致形态及其控制
  反致包括多种形态,对于完全反致仅英国适用,在此不展开谈论。各国为了扩大本国法的适用,都乐意去接受直接反致和间接反致,而对于转致的态度不一,认为转致最终没有适用本国国内法,而是选择了第三国的法律作为判案依据,对本国没有现实意义,所以排除转致而不接受。试想,如果法院地国法院在审理某一涉外案件时,第三国法律更有利保障当事人合法权益,作出的判决也更公正合理,法院对此拒绝转致而不适用,这样有时偏颇。
  由此可鉴,我国在接受反致的时候不应区别对待反致和转致,在立法时应当都持肯定态度,对转致过程中可能出现的国家间相互指定而陷入死循环的现象,可以采用终结致送的方法,法院地国法律依靠立法来解决循环援引问题,例:奥地利立法规定,以首次被两次指定的外国法作为准据法,从而跳出循环指定的怪圈。
  参考文献:
  [1]姜斓.关于反致的几点思考[J].合肥学院学报,2009(5)
  [2]谢晓彬.现代国际私法理念下反致制度的发展前景评析[J].政法论坛,2008(5)
  [3]付志刚.论我国的国际私法立法对反致应当采取的态度[J].江西社会科学,2005(10)
  [4]付志刚.现在国际私法理念下反致价值追求的新发展[J].求索.2006(8)

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