刍议国际惯例在中国的适用
摘要国际惯例包括直接规范和间接规范。当事人可以协议选择国际惯例作为国际民商事关系的准据法。当我国法律及我国缔结或参加的国际条约没有规定时,法院等争议解决机构也可依职权适用,既可适用间接规范的国际惯例,也可适用直接规范的国际惯例。
关键词国际惯例 公共秩序保留 间接规范
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-014-02
随着国际民商事关系的迅猛发展,国际惯例不断涌现,极大地推动了国际民商事法律的统一化和协调化。但在如何适用国际惯例的问题上,我国学界仍然争议颇多。笔者将在厘清国际惯例的涵义及范围的基础上,对这一问题进行进一步探讨。
一、国际惯例的含义
国际惯例(International Custom)与国际条约(International Treaty)共同构成国际公法和国际私法的国际法渊源,是学界根据相关规范产生方式的不同进行的区分。前者是国际社会以确认方式确定的规范形式,后者则是通过国际立法的方式制定的规范形式。固在国际公法和国际私法两个法律部门中都存在相应的International Custom,只是由于所属法律部门的不同而存在差异。作为国际公法渊源的International Custom是公法性质的,一般译作国际习惯,具有普遍拘束力,主要调整国际法主体之间的关系;作为国际私法渊源的International Custom是私法性质的,一般译作国际惯例,具有相对拘束力,主要调整私主体之间的关系。International Usage是与International Custom相对应的概念,主要指国际交往中尚未被各国认可而无法律拘束力的惯常做法,在国际公法领域一般译作国际惯例,而在国际私法领域则一般译作国际习惯。因此,International Custom和International Usage只有法律效力的差别,而无法律性质的不同。习惯和惯例的法律性质应当取决与其所从属的法律部门,并最终取决于其所调整的社会关系。
作为国际私法渊源的国际惯例(International Custom),主要是指国际社会调整国际民商事关系而确定的并具有相对法律约束力的国际法律文件形式。①
(一)国际惯例是调整私主体间国际民商事关系的法律规范
国际惯例在长期的民商事交往中反复使用、逐渐形成,是商业社会中的习惯做法或交易方式,其调整对象是私主体之间的国际民商事关系,属于“私法”调整的社会关系。
(二)国际惯例是具有相对法律约束力的法律规范
国际惯例具有相对的强制性法律效力,即只针对具体当事人之间具体的国际民商事关系具有强制性的法律拘束力。其法律拘束力的发生,必须以争议解决机构在法律适用过程中“依法确定”或有关当事人“依法选定”某一国际惯例为某一具体的国际民商事关系的准据法为前提。②否则,该国际惯例仍然只是国际民商事交往中约定俗成的民间规范,没有法律拘束力,不能获得国家强制力保证实施。此外,当事人在依法选定了某一国际惯例后,还可对之进行删改或添加。因此,国际惯例的法律拘束力是“相对”的。
(三)不存在强制性的国际惯例
有学者认为,在国际私法领域存在强制性的国际惯例,即不需要当事人“依法选择”或争议解决机构“依法确定”,必须遵守的国际惯例,如国家及其财产豁免。③笔者认为,这种认识是有失偏颇,忽视了作为国际公法渊源的国际习惯(International Custom) 与作为国际私法渊源的国际惯例(International Custom)在适用上的差别。
如前所述,作为国际公法渊源的国际习惯是公法性质的,主要调整国际法主体之间的关系,具有普遍拘束力,只要一国没有一贯地反对某一国际习惯,该国际习惯就普遍地适用于所有国家;甚至在存在反对的国家时,只要该国际习惯已形成国际法强行性规范,就对所有国家具有绝对的法律拘束力。无论当事人是否对之进行选择,也无论是否存在援引国际习惯的间接规范,它都在各国之间具有普遍的强制性法律效力,在适用过程中也不得对之进行变更,也即国家负有严格遵守国际习惯的绝对义务。
作为国际私法渊源的国际惯例是私法性质的,具有相对拘束力,主要调整私主体之间的关系。国际私法的调整对象是国际民商事关系,这决定了该领域的“国家财产及其豁免”只能是关于主权国家在通过私法行为所参与的国际民商事关系中是否享有豁免权的问题,而不涉及国家在通过公法行为所参与的国际政治、军事、外交等国际公法关系中是否享有豁免权的问题。基于国家主权原则,国际公法上的国家财产及其豁免早已成为国际习惯法上的一项原则,除非有关国际条约或有关国家的国内立法作出相反规定,一国在国际交往中的公法行为及其财产未经所属国同意,不受他国管辖。国际私法上的国家财产及其豁免则不同。国家及其财产在国际民商事关系中不再享有豁免权虽然已成为一种国际潮流和趋势,但是,即使这一做法已发展为国际惯例,如果一国没有在有关国际条约或国内立法中明确放弃豁免权,那么任何国家都不能对该国及其财产行使管辖权,除非该国在具体的民商事交往中与对方当事人约定以相对豁免原则来确定双方之间的具体权利义务关系,或由有关机关在个案中通过特别审查而选择放弃豁免权。
二、国际惯例的范围
在国际惯例的范围这一问题上,存在着“冲突规范国际惯例说”、“实体规范惯例说”和“二元论”三种不同观点。④笔者认为,上述分歧出现的原因在于,将间接规范与实体规范相提并论。
间接规范是与直接规范相对应的概念,是就有关法律规范调整和规范社会关系的方式及其表现形式而言的;而实体规范和程序规范是就有关法律规范所调整的社会关系的性质和调整这种社会关系的法律规范本身的性质而言的。⑤二者是不同范畴的概念,不应相提并论。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和,在性质上归属于实体法。根据法律规范调整当事人权利义务的方法的不同,国际私法的规范形式分为间接规范和直接规范两种。二者均是实体规范,调整国际民商事关系中各方当事人之间的实体权利义务关系。因此,既然国际惯例是国际私法的形式渊源,国际私法又是实体法、包括间接规范和直接规范,那么国际惯例必然也是实体性的,并包括这两种形式的规范。
三、国际惯例在中国的适用
适用国际惯例的方式包括当事人依法选择适用和争议解决机关依职权适用,在我国亦然。
(一)当事人选择适用
当事人选择适用国际惯例的情形有两种:(1)选择将国际惯例的内容纳入合同条款;(2)选择国际惯例作为准据法。对于第一种情形,国际惯例相关规定的条款,与合同其他条款的性质完全一致,一旦违反则由当事人另行约定的准据法或其他相关法律予以救济。而对于我国是否允许当事人选择国际惯例作为准据法,则存在分歧。
笔者认为,我国法律允许当事人选择国际惯例作为准据法。理由如下:
1.从准据法的概念来看,准据法是经间接规范指定援引来调整双方当事人权利义务关系的法律。基于这一概念,准据法可以是有关国家的国内法,也可以是国际条约或国际惯例。
2.从法律解释的角度看,我国有关法律和司法解释明确承认当事人选择国际惯例作为准据法的权利。《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“法律”应作广义解释,没有必要机械地将当事人选择准据法的范围局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答》(一)中也明确指出,“适用当事人的准据法,包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区法律”。