涉外离婚准据法选择的原则
摘 要：由于各国的司法独立，对于涉外离婚的法律规定存有差异，势必会造成法律冲突的产生。涉外离婚的准据法选择不仅关系到相关国家的法律秩序和公共秩序，同时关乎当事人的切身权益。为了能够有效解决法律冲突所带来的影响，各个国家在对待涉外离婚之准据法的选择问题上都遵循着一定的原则。综合国际社会各国关于涉外离婚准据法选择的不同原则，主要可归纳为四种，即依属人法原则、依照法院地法律之原则、属人法与法院地法的重叠或者择一适用之原则以及择取最有利于实现离婚的法律原则等。
关键词：涉外离婚；准据法；原则
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0192-02
作者简介：李光风，天津市河东区人民检察院侦查监督科，干警。
一、依属人法原则
所谓属人法，通常指的是自然人之国籍所属国的法律或是惯常居所地法律及住所地法律等，主要为用于确定当事人的行为能力、权利能力、婚姻家庭关系以及继承关系等方面的法律适用问题。怎样选取属人法的连结点，关涉到选择国籍抑或是住所地的问题。将此原则作为涉外离婚准据法选择的依据，是因为离婚乃消灭既存婚姻的法律行为，与人的身份问题密切相关，主要涉及到改变了夫妻的身份，还有诸如子女抚养、财产分割、给付赡养费等一系列与当事人身份有关的问题，而由于身份之关系往往属于属人法范畴，因此离婚所选择的应与结婚所择取的准据法一样受属人法支配。①目前，许多的欧洲国家均以当事人的国籍国法作为离婚之准据法。当事人本国法即其国籍所属国法律。意大利法学家蒙西尼认为，“人格通过国籍而得以承认。”因此，以国籍为标准的优点在于其相对稳定性、客观性以及适用上的便利性。②
除了选择国籍国法律，很多英美法系的国家将住所地作为了确定涉外离婚准据法之连结点。理由是住所地作为当事人生活以及家庭的重心所在，与当事人之间有着尤为密切的关系。但由于各国对住所地的制定的标准并非统一，因此将住所地作为连结点在一定程度上偏于主观。如秘鲁视住所地为唯一的连结因素。一些国家在当事人非同一国籍时，将住所地作为辅助的连结因素加以确定离婚的准据法。如土耳其的《国际私法与程序法》和波兰于2011年实施的《关于国际私法的法令》中也有相关的规定。
一些国家的立法之所以规定选择配偶双方共同的国籍国法或共同的住所地法或者是共同的惯常居所法等，是因为它们通常被视为与当事人有着紧密的联系。③但我认为，施行这一原则也存有一定的问题，试想一旦当事人的属人法所允许的离婚与法院地国的公共秩序相冲突，那么该属人法就很难被法院地所接受并采纳。而且，值得一提的是，由于变更住所具有主观性与随意性，故如将住所作为属人法的连结点，很容易导致当事人为了达到特定的目的而选择变更其住所，从而逃避法律的适用。
二、依法院地法原则
法院地法，是指受理涉外民事案件的法院所在国的法律，通常用于解决诉讼程序的法律适用问题，但有些国家规定，法院地法也可以解决某些实体问题。离婚选择适用法院地的法律，是由德国的著名法学家萨维尼提议的。他认为，离婚与一个国家的公序良俗和婚姻的道德等问题紧密相联，而与离婚的法律本身具有强制性，因此不予考虑当事人之间的其他关系而应直接选择适用法院地法。④还有学者认为，离婚与婚姻无效不同，前者属于程序问题范畴，而程序问题当然应适用法院地法。在涉外离婚中，直接适用法院地法可以避免案件处理的结果与本国的宗教信仰、道德观念等产生矛盾冲突，有效地保护了本国的善良风俗与公共秩序。该原则被包括中国、美国大部分州、英国、丹麦、挪威、拉脱维亚等国在内的很多国家所采纳。如美国的内华达州规定，只要夫妻双方在该州境内居住超过六周，该州法院对离婚案件即享有管辖权，其离婚理由适用该州法律。另外有些国家并不是全盘适用法院地法，而是将其置于主要位置。
但单一选择法院地法也并非是尽善尽美的。由于各国依据本国的道德观念和公序良俗来确定离婚的条件，一旦法院地径行作出离婚判决而依照当事人属人法并不认为其具备离婚的条件，则会导致“跛脚婚姻”问题的产生。同样，适用法院地法还会造成原告通过挑选法院来规避对其不利的本国法律，不利于案件的公平公正解决。
三、重叠或者选择适用法院地法与属人法的原则
为了规避单一适用法院地法或着属人法所产生的弊端，考虑到离婚可能对法院地国的善良风俗与公共秩序造成一定的影响，且与当事人的国籍国或住所地国之间存在千丝万缕的联系，部分国家主张在选择离婚的准据法时叠加适用法院地法与属人法或者是根据案件的具體情况选择其中之一。
通过查阅相关的法律与文章后我发现，由于重叠适用法院地法与属人法的做法在很大程度上增加了离婚的难度，限制了当事人离婚的自由，与当今国际社会立法对离婚逐步放宽、宽容的态度、趋势不符，同时也会给法官带来不便，目前已经很少有国家采用。而在属人法或法院地法之间选择其一作为准据法的做法之优势便显而易见，不仅可以有效避免在解决离婚冲突时因单一、固定地选择某一地法律所导致的问题，而且也给法官根据案件具体情况选择法律提供了方便。可见，在涉外离婚问题的处理上，大多数国家都秉持着方便当事人离婚的原则。
四、依有利于实现离婚的法律原则
随着社会的发展，各国对离婚的限制逐渐放宽松，当事人选择法律的自由也随之不断扩大，一部分国家在其新颁布的法律中准许当事人从有利于实现离婚的目的出发，通过连结点的增加，扩大了当事人可选择的范围，在当事人的国籍国法、住所地法及法院地法之间选择法律作为准据法，方便当事人顺利地实现婚姻关系的解除。这个原则是一些欧洲国家立法当中出现的新趋势，体现了国际社会，尤其是西方社会在婚姻问题上奉行自由化的政策。西方的学者歇耳在《论欧洲的国内关系：美国改革与欧洲相对应》中曾认为，“在准据法之选择问题上遵循着有利于离婚的原则，是现时欧洲国家的发展趋向，但其呈现出了有差异的表现形式。相较广泛的是将法院地法律当作辅助的准据法。”他将该做法解释成为一项公共秩序之特别条款。当冲突规范所指向的国家的法律不准许离婚或离婚的条件过于严格时，有利于离婚原则使法院直接选择法院地法，瑞士之《国际私法典》中的第六十一条便是该原则的很好体现。奥地利的《国际私法》规定：“离婚应选择支配当事人婚姻之人身效力的法律，如依该法无法离婚的，则选择原告之属人法。”德国《国际私法》规定：“离婚受起诉时产生婚姻效力之准据法的支配。如该法不准离婚，但若原告在起诉或结婚之时具有德国国籍的，则依德国法。”还有一些国家如南斯拉夫、保加利亚等国也主张采用此原则，使离婚的可实现性增加。2005年的《保加利亚之国际私法》于第八十二条明确规定：“如果配偶双方同为外国人，则选择其申请离婚时的国籍国法作为准据法。若双方无相同国籍，则选择申请离婚时的共同的惯常居所地法律作为准据法。如无共同的惯常居所，则选择法院地法。如一方在申请离婚时为保加利亚人或在保境内有惯常居所且所选择的法律不准离婚，则以法院地法律作为准据法。”此外，荷兰法律赋予当事人可以通过协议选择离婚的准据法的权利，这也是奉行有利于离婚的很好体现。
综合以上所述的国际私法中涉外离婚准据法选择的四种原则，我认为有利于实现离婚的原则是最能体现保护当事人权益的可行之道，体现出对人权加以保障的国际主流理念。“法律以人权保障为价值依归”，⑤这种有利于离婚的法律理念的确立和准据法选择趋势的形成，是法律对于关怀与尊重人权日益重视的体现，同时也是立法日趋开明与民主的标志，更是法律文明程度日益提升、立法技术不断改进以及社会进步发展的产物。⑥
[ 注 释 ]
①李广辉.国际私法[M].武汉：武汉大学出版社，2010：327.
②袁发强.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2012：150.
③陈卫佐.比较国际法[M].北京：法律出版社，2012：328.
④丁伟.国际私法学[M].上海：上海人民出版社，2013：398.
⑤陶菁.人权概念的语用学分析[J].人权，2015（2）.
⑥邓杰.国际私法学[M].兰州：兰州大学出版社，2006：265.