最密切联系原则在中国的构建与完善
摘 要：最密切联系原则的确立是当代国际私法发展的重要里程碑。它的发展和确立克服了传统国际私法的僵硬性和机械性，它以高度的灵活性和技术性更好地面对国际上日新月异的国际民商事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以补充原则的形式赋予最密切联系原则一席之地，间接地扩大了这一原则的适用范围，使之成为一条开放性的法律适用原则，但其立法过于粗糙，形似有法可依，实则无法可依，且特征性履行方法违背了这一原则的基本精神。我国特殊的法制环境注定不能完全照搬照抄其它国家的做法，我们应从重新对最密切联系原则进行定性、限制法官的自由裁量权、缩小最密切联系原则的适用范围、突破特征性履行的局限，以期最密切联系原则能在中国本土上绚烂夺目。
关键词：最密切联系原则；自由裁量权；特征性履行；涉外民商事法律适用法
中图分类号：DF9 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-03-0045-02
最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说，如今，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也受其影响。我国2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》的亮点之一就是赋予最密切联系原则一席之地，将该原则作为一项补充原则加以规定。这种规定是否符合国际民商事关系的发展，是否有利于涉外民商事案件的公平处理？这不但需要实践的检验，更待于我们从理论上进行深层次的分析。
一、最密切联系原则的历史源流及功能体现
（一） 最密切联系原则的历史源流
最密切联系原则又称最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连接点去决定法律适用，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到十九世纪四十年代德国法学家萨维尼提出著名的“法律本座说”。他也因此被喻为“近代国际私法之父”。 萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。[1]他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。
随后英国国际私法学家韦斯特莱克（Westlake）将萨维尼的法律关系本座理论作了进一步的阐释。1880 年，他在其所著《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”（the most real connec-tion）的概念。他认为，“在契约方面，如果当事人没有选择法律， 就应该根据最真实联系， 选择应适用的法律”。[2]1971年的《美国第二次冲突法重述》第六条规定：“对涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。”[3]至此，最密切联系原则正式确立。
（二）最密切联系原则的功能体现
1. 最密切联系原则使得连接因素多样化，从而增强法律选择的灵活性
最密切联系原则从功能主义的角度出发，要求从多个连接因素中，权衡决定因素所指引的准据法，即由偏重秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求。最密切联系原则本身就是一个不确定的概念，外延具有可以伸缩的弹性，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，与相对固化的双边或单边冲突规则相比，其灵活性优势明显，它突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。
2. 矫正功能，有利于实现个案公正
最密切联系原则具有矫正因硬性冲突规则造成的不合理结果。最密切联系原则是为了改变传统法律选择方法的僵硬性而发展来的。这项原则的真谛在于软化传统的连结点，从而矫正因硬性冲突规则造成不合理结果。矫正功能的典型例子是《瑞士联邦国际私法》第15条第1款的规定：“根据所有情况，如果案子与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律又更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”[4]
3. 补缺功能，增强国际私法对新情况的适应能力
随着社会经济的发展，国际民商事交往也日益频繁，涉外民商事纠纷的种类越来越多，区分也越来越细致，法律关系也越来越复杂。对于一些新型的民商事法律关系，传统的冲突规范就会出现滞后性，从而使司法实践中会出现无法可依的法律真空现象。而最密切联系原则可以补缺目前立法的某些空白。
二、最密切联系原则在我国的立法现状及不足
（一）最密切联系原则在我国的立法现状
1985 年的《涉外经济合同法》第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，规定合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第145条又重申了上述规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1987年最高人民法院发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》又一次扩大了最密切联系原则的适用范围，规定在当事人未选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。1988年最高人民法院在发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中继续扩大了最密切联系原则的适用范围，规定有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其第182条、第183条、第185条、第192条分别在解决住所的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问题、涉外票据等问题的法律适用领域涉及最密切联系原则。《合同法》第126条第1款，《海商法》第269条以及《航空法》第188条都作了类似的规定。