浅析对房地产行业非法经营行为定罪存在的问题及对策
一、简要案情
2007年12月至2011年下半年，陈某、赵某二人协议，由赵某的房地产开发公司在陈某厂地上开发房屋，但事后赵某在未取得国有土地使用证、建设规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等行政许可前提下，开发一幢六层商品住房。在建房过程中，二人又在未取得商品房预售许可证的情况下，将所建楼房出售，已查明的涉案房屋价值228.8万元。其中，陈某又将尚某等11人所购房房屋一房多卖且抵押，致使尚某等11人到该市集体上访。
条文规定：刑法第二百二十五条对构成非法经营罪的非法经营行为进行了明确界定：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、分歧焦点
第一种分歧焦点：罪与非罪的界定。
第二种分歧焦点：在构罪前提下，应定何罪。
三、案例分析
（一）罪与非罪的界定
对于此分歧焦点，笔者认为构成犯罪。
从对社会的影响看，随着我国社会经济的飞速发展，房地产行业对国家经济和人民生活有着重大影响，尤其近年来，已经成为社会热点问题之一，其重要性不言而喻。国家对从事房地产开发经营的企业资质以及开发、销售过程均实行了严格的监管，但类似于本案中违法违规开发销售房产的情况仍普遍存在，尽管造成这种现象的原因是多方面的，但不可忽视与相关部门法在调整、规制房地产行业效果不佳、有关行政部门执法不力具有密切关系。而本案中，犯罪嫌疑人行为已严重破坏房地产行业市场经济秩序，并造成集体上访的不良后果，通过行政处罚手段显然不足以恢复和整顿该行为对社会经济秩序和治安稳定带来的破坏，因此笔者认为应当适用刑法的后盾和保障作用予以追究。
（二）对如何定罪的分析
关于本案该定何罪，存在两种分歧：第一种观点认为，二人开发房产属于小产权房范畴，建房行为不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多卖且抵押行为，应追究诈骗犯罪责任；第二种观点认为本案应按照非法经营罪定罪量刑。
对于该二人在主观上是否具有诈骗故意，需要结合具体案情进行分析，暂且不论。对于二人违规开发房产行为，笔者同意第二种观点。
“两高”对刑法第二百二十五条第一款规定的“专营、专卖或者其他限制买卖的物品”作了一个概括性的司法解释，但随着现今市场经济的飞速发展，立法上通过概括列举的方法来规范，是很难把各行业的违法经营行为包含在内的，即使是通过不断出台修正案和相关司法解释，也难以对不断发展变化的市场经济作出及时调整，这也体现了成文法体系的滞后性，而这一影响必将给司法人员带来难以准确适用法律的困扰，如果处理不当，一定程度上会造成社会群众对法律公平性、正义性的质疑，基于此种情况，刑法第二百二十五条第四款列出了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“兜底”性条款，这也是成文法体系克服自身滞后性的一个应对完善办法，其重要性不言而喻，而往往一些学者忽视了这一规定的重要性，片面追求法律的明确性，认为适用“兜底”条款的类似性规定，与罪刑法定的原则相违背，笔者认为是不妥的。首先，本案中所涉及的标的即房产，只有特定主体才具备开发、销售资格，根据《房地产管理法》规定，必须取得房地产开发资质的企业才能够进行房地产的开发；其次，从获取开发、销售房地产需具备的前置行政许可来看，有合法资质的房地产开发公司只有在取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证前提下，才能进一步开发、销售房产。依此，笔者认为，虽然司法解释没有明确将房地产列入“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”行列中，但国家对房地产行业管理的“严格”程度与已明确列入该行列的烟草、药品等行业相比，犹过而无不及。因此，本案中，将陈某、赵某二人定非法经营罪，是合法、合理的。
四、对策建议
近年来，随着房地产行业对我国市场经济发展的重要影响，国家也在不断出台新的政策、法规进行规范，对该行业的调控机制正在逐步成熟完善中，但在刑事法律领域内，由于刑法第二百二十五条及相关司法解释规定的局限性，造成司法人员处理类似案件结果的不统一性，甚至存在不敢适用“兜底”条款的情形。鉴于房地产行业对稳定市场经济中的重要性，上级司法机关应作出统一的指导性意见，对此类案件法律适用明确化，形成相对统一的案件处理原则，以维护法制的统一和权威。
（作者单位：长葛市人民检察院）