摘要：不能犯在国外刑法中一般不以犯罪论处，而我国理论通说则认为不能犯符合犯罪构成要件，属未遂犯的情形之一，并对其处以相应的刑罚。从实质的违法性角度出发，将不具有侵害法益危险性的行为排除在犯罪之外，对于缩小刑法的打击范围，彰显刑法的谦抑性精神将有所裨益。
关键词：危险；不能犯；可罚的违法
中图分类号：D669.8 文献标识码：B 文章编号：1009--9166(2009)023(c)--0115--02
一、主客观相统一之下应重视什么?
长期以来，我国刑法学者坚持马克思主义哲学对刑法理论的指导作用，将哲学中的主客观相统一原则应用于刑法学领域，作为定罪量刑方面坚持的一项原则，并以此区别于西方刑法学理论中的主观主义或客观主义。认为西方刑法理论要么只重视行为人主观方面要么只重视行为人的客观方面，其理论基础却存在片面性问题，而我们在定罪量刑问题上则坚持主客观相统一，但实际情况又如何呢?我们认为，在不能犯是否应以犯罪论处的问题上，最能体现我国刑法理论的价值取向与西方刑法理论的差异。
(一)现状及其问题
在西方刑法理论中存在不能犯与未遂犯的区别问题，且争论异常激烈，而在我们的刑法理论中很少见不能犯与未遂犯之争的学说。我国刑法理论的通说观点认为，不能犯包括工具不能犯与对象不能犯两种情况，并认为不能犯是未遂犯一种，属不能犯未遂，应以犯罪论处。因为在不能犯情况下，行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了一定的行为，根据主客观相统一原则，符合犯罪构成所要求的一切条件，故应以犯罪论。实质上我们国家在对危害行为的理解上采取了形式主义的解释论方法，例如在对实行行为的理解上，就认为实行行为是符合刑法分则规定的侵害特定社会关系的危害行为。但事实上是，实施了符合刑法分则规定的特定行为也有不以犯罪论处的，究其原因就是在形式主义解释论下不能从实质上对犯罪的本质进行准确地界定。同样，在主客观相统一的大旗之下，能否就认为我们的解释就是恰当准确的呢?恐怕并不是那样的吧!就未遂犯与不能犯的关系而言，西方刑法理论一般都在做努力的区别，而我们则大而盖之，认为未遂犯一并包括不能犯未遂，我们虽然坚持主客观相统一原则，但是我们的理论更多地倾向于主观主义。也就是说，我们在认定犯罪问题上，还是首先从行为人的主观方面入手，司法实务中的具体表现就是“先抓人，再填补空白”，重口供；另外，一般情况下，若行为侵害法益的危险性很小或者根本就不存在侵害的可能性，但从行为人的行为所反映出来的行为人的主观恶性严重或者人身危险性很大时，我们总以此为由对行为人定罪处罚。根据刑法理论通说，对象不能犯也属未遂犯，例如在对象不能犯的场合，行为人欲实施强奸行为，但“强奸”的对象恰恰是个男性时，按照通说的观点，因为行为人主观上有强奸的故意，客观上又实施了强奸行为，故应定强奸罪(未遂)。在工具不能犯的场合，行为人误认为发生性行为后给被害人吃煮鸡蛋会使被害人死亡，客观上也给被害人吃了煮鸡蛋，主观上也有杀人的故意，故应定故意杀人罪(未遂)。但是，这种情形在西方刑法理论中一般都会作为不可罚的不能犯处理，更不会科以刑罚。虽说东西方文化传统有差异，但笔者认为对统一问题的差异如此之大恐怕不是很正常吧!
(二)在主客观相统一的前提下应该倾向于客观方面
因为刑法以动用刑罚来保护法益，而刑罚本身又是一种恶，故刑法的运作过程就应完全坚持谦抑性原则，若行为本身根本就没有侵害法益的危险性或者非常小，则不应将该行为视为犯罪并动用刑罚。刑法的谦抑性原则要求我们要“慎刑”，刑法并不是万能的，我们必须时时牢记刑法的补充性、不完整性、刑罚的经济性，不能动辄就求助于刑法。同样的道理，我们不能给刑法人为的“加负”，刑法永远不可能成为社会道德与民众良心的守护神，将刑法看作促进社会道德净化的助推器是对犯罪本质与刑法任务的误解与扭曲，刑法受不起这么高的“礼遇”。在此基础上，我们从法益侵害的角度再审视处罚不能犯所存在的问题。在处罚不能犯的问题上，我们虽然宣称坚持主客观相统一，并认为不论对象不能犯还是手段不能犯，只要行为人客观上实施了一定的行为，主观上有犯罪的故意，行为就构成犯罪。但是审视不能犯的客观方面，我们之所以称其为不能犯，就是因为该类行为本身根本不具有侵害法益的可能性。也就是说，不能犯的行为人的思想虽是有害的，是对社会不利的，但其行为并没有对社会关系发生现实的侵害或者侵害的危险，正因为这样，德日刑法一般不处罚不能犯，也不将其视为犯罪行为，德日刑法学者在不能犯与未遂犯问题上争得如此激烈原因也出于此。而我国刑法却坚持处罚不能犯，我们认为最重要的原因就在于刑法过于重视行为人的人身危险性。将犯罪视为行为人主观恶性的外现得出的结论必然是只要是在杀人故意支配下的一切行为都属杀人行为。如上所述，行为人欲实施强奸行为，但行为对象却是男性，站在法益侵害的立场，从实质的解释论角度看，强奸罪侵害的法益为妇女性的自主与自由权利，强奸犯就是违背妇女的意愿强行与妇女发生性交，侵害了妇女性的自主决定权。而刑法设立强奸罪目的就在于保护妇女性的自主与自由权利，也就是说，只有真正威胁到妇女的性自由权利时才构成强奸罪的要求。那么我们据此来分析对男子实施的所谓的“强奸”行为是否应以强奸罪论处。首先，对男子强奸其行为对象不符合强奸罪是性行为的对象要求，就是说强奸的对象只能是妇女，对男子不存在强奸问题，很明显刑法并没有对男子的性自由权作特别的保护。其次，由于欲侵害的法益根本不存在，就不可能有犯罪存在的余地。众所周知，犯罪是侵害法益的行为，刑罚则是侵害法益行为不利法律后果，也就是说，犯罪、刑罚围绕法益的侵害与保护问题而展开。这样，法益的存在及其可侵害性就成为某种犯罪得以设立的先决条件，即法益的客观存在性与可侵害性。最后，很明显，刑法将该类行为以犯罪论处，不是因为该行为具有侵害法益的危险性，而是因为行为人内心的恶性或者说是因为行为人的人身危险性。这样看来，我们处罚这类不能犯也仅仅就因为行为人的内心罪过，这样刑法就早已突破了只处罚行为而不关心人们内心的界限，这样对于保障人权恐怕极为不利吧?
因此，我们认为，我们坚持主客观相统一原则没有错，但是在该原则之下，不应该过多地重视行为人的内心恶，而是应该在定罪问题上更多地关注客观行为对刑法所保护的社会关系的现实侵害性或侵害的危险性大小。
二、危险有无的判断
(一)德日刑法中有关危险有无的学说
1 纯粹主观说
该说最早由德国刑法学者布黎提出，其理论根基实属主观主义。该说主张危险的判断对象不是行为对法益侵害的有无及其大小，而应该从行为人的危险性格中寻找处罚的依据。根据该说，如果行为人自认为其行为是在其主观意志支配下实现犯罪意图的行为，并且实现的将其行为付诸实施，则不问该外部行为有无危 险，也不问该行为是否有引发结果发生的是在可能性，都以犯罪未遂论处；只是迷信犯不可罚。但是，纯粹主观说存在自相矛盾的地方：因为迷信犯也是充分地体现了行为人主观意思的行为，因此从主观主义的立场来看，也应当受到处罚。但是，该种学说却将它作为不能犯，这表明纯粹主观说自身在某些问题上也是互相矛盾的。故该说并未得到刑法理论界的一致认可。
2 主观危险说
该说由德国学者韦伯提倡，在日本得到牧野英一、本村龟二的支持。根据该说，应当依行为人行为是所认识的事实为基础，从客观角度即以一般人的认识来判断危险的有无；在一般人看来，倘若行为人的犯罪计划得以顺利实施，由引发法益侵害的危险时为未遂犯，否则为不可罚的不能犯。在“主观危险说”看来，迷信犯是不能犯。因为在迷信犯的情形下，行为人使用的犯罪方法是违背一般科学常识的，而这在一般人看来是荒谬的，根本不存在法益侵害的可能性。由此可见，该说很好地解决了迷信犯的问题。但是该说完全以行为人的主观犯罪意图作为判断危险的根据，以行为人所认识到的事实为判断的出发点，会不当地扩大犯罪的认定范围。
(二)学说之争对我们的启迪
我国虽无不能犯与未遂犯的大争论，但按照我国刑法理论的通说观点，对不能犯也一并作为未遂犯予以处罚，由此可以逆推出我国在区分不能犯与未遂犯的标准上采取的是主观的危险说。正如前述所言，主观的危险说虽然能比较恰当地解决迷信犯的问题，但是该说很容易导致刑罚处罚范围的扩大，出现滥施刑罚的现象，并会由此导致刑罚本身的贬值，同样也不符合法治的理念与刑罚的谦抑精神。例如，按照主观危险说，行为人意图杀人，以玩具手枪向被害人瞄准射击，其行为已构成故意杀人罪。但是，我们只要重温一遍犯罪的本质与刑法的任务，就会发现上述行为根本就不具有侵害法益的危险性，具体到故意杀人罪中，就是该所谓的“杀人”行为并不具有剥夺他人生命的危险性，对他人的生命不可能发生侵害，该行为并不符合刑法分则中故意杀人罪所规定的杀人行为的定型性要求。很明显该类行为没有达到构成要件符合性要求。若对该类行为以犯罪论处，很明显原因不是该行为具有法益侵害性，而是因为行为人主观上有杀人的意图，所以才对其定罪处罚。
我们认为，在危险有无的判断问题上，大概可以分解为以下两个方面：
1 判断的主体。即以谁的见地或者立场来审视行为人所实施的行为有无危险性。我们认为，应以一般人作为危险判断的主体；2 判断的基础(资料)。即是以行为人所认识到的情况为判断危险有无的根据还是以实际存在的客观事实为判断的根据。我们认为，应根据行为时所存在的一切客观事实为基础进行危险有无的判断。危险有无的判断本身应属客观事实的判断，故不应以行为人的主观认识为依据。
诚然，在绝对不能与相对不能的区别上是很困难，但是困难并不等于毫无办法，我们也不能仅因为困难就放弃问题的研究。另外，批判者认为，若彻底贯彻客观的危险说，则绝大部分未遂犯部将以不能犯论处。我们不以为然，实质上绝对不能与相对不能区分最关键的问题就是对造成犯罪不能的原因的分析与评价，假若在此问题上有一个很好的解决办法，其他问题就迎刃而解。如上所说，我们认为应站在一般人的立场分析感受犯罪不能的原因，假若造成犯罪不能的特定原因在一般人看来实属偶然，在一般情况下行为侵害法益的或然性很大，一般人虽站在事后的立场进行判断尤感危险时，则应以未遂犯论处；倘若综合行为时的各种客观情况，造成犯罪不能的原因是按照事物发展规律必然出现的情况，在一般人看来该原因的出现具有正常性，并不出乎意料，则在此类情况下行为根本就不具有法益侵害的可能性时就应认定为不能犯。
三、未遂犯，预备犯处罚范围新议
在分析犯罪的本质、刑法的任务以及不可罚的不能犯的社会危害性基础上，我们就不得不反思我国刑法在处罚范围上也将一部分并没有实质侵害法益的危险性的行为界定为犯罪行为，并处以刑罚。如上所述，我国虽不存在未遂犯与不能犯之争，但是在主客观相统一的原则下，我们过于重视行为人的主观恶性与行为人的人身危险性。而在未遂犯的界定问题上，通说的理论采取了主观危险说，使得一部分并不具有是指社会危害性的行为也被作为犯罪行为，以未遂犯处罚。而这一部分行为在德日刑法理论中则以行为并不具有法益侵害可能性或危险行为由，因为并不具有实质的违法性，所以排除其犯罪性。而我们则因为过于重视行为人的人身危险性而将该类行为定为犯罪，这一方面与犯罪的本质与刑法任务相冲突，另一方面，也与世界各国在处罚未遂犯问题上的通行做法相违背。故我们认为，在未遂犯的处罚范围问题上，我们应该重视行为客观对法益侵害的可能性与现实性，坚持实质的解释论，对行为的社会危害性进行实质的分析，看其行为是否具有侵害发行的可能性及其大小，是否达到刑法所要求的应受刑法处罚的社会危害性程度，将那些并不具有法益侵害可能性的行为排除在犯罪行为之外。