私主体参与行政任务中的担保国家理论研究
摘 要：随着私主体参与行政任务的兴起，国家实现了由执行者向担保者的转变。在理论上，基于民主原则、基本权利保障原则和社会国原则，国家应承担担保责任，在实践中，立法、行政、司法机关应分别需要通过合作法制的健全、契约规制的形成以及有效救济途径的构建三个面向来具体落实国家担保责任。
关键词：私主体；行政任务；担保国家
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）02-0072-05
一、私主体参与行政任务的兴起与担保国家理论的产生 受自由主义思想浸润，西方国家初期信奉“管得最少的政府是最好的政府”，国家是消极的“守夜人”，国家职能仅限定在处理公民社会自律原则下无法或难以处理之事，此时的国家被称为是“消极国家”、“自由国家”或“夜警国家”。随着西方国家进入到20 世纪，特别是30年代爆发的世界经济危机给整个资本主义体系带来了致命性的冲击，迫使人们开始反思市场调节的局限性和政府干预经济社会事务的必要性，人们迫切希望国家能够肩负起实现社会正义与维护社会安全的使命。国家为达照顾目的，建立所谓的“政治的生存负责”制度，开始由干预最小的国家走向大有为的国家，“积极国家”、“福利国家”、“给付国家”的概念因而诞生。但随着“福利国家”的到来，单凭国家一己之力已难以满足公民对公共服务与日俱增的需求，国家继而陷入经济危机的泥潭中。为了缓解经济压力，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，自20世纪70年代以来，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰，乃至欧洲大陆的新公共管理运动，掀起了“政府再造”、“行政革新”等思潮，引起了“公共治理的范式革命”。在这场革命中，私主体对政府影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程之中，公私合作成为了政府施政的重要理念。
从实用主义角度观之，将某些行政任务交由私主体执行，的确可以减轻政府财政压力、提高行政效率。但不能忽视的是，私主体的参与是一把双刃剑，在产生良好经济效应的同时，也潜藏着公民权利受损、公法价值阻却的风险。正是出于对此种风险的担忧，很多学者和普通公民都对私主体参与的制度实践持怀疑或不信任的态度。如何消除此种风险，从而为私主体参与扫清障碍亦成为各国公法学者尤其是行政法学者关注的课题。为此，公私协力制度发展较为成熟的德国首先提出了担保国家理论，希冀通过明确国家在后公私合作时代应尽的责任来保障私主体参与行政任务目标的达成。德国学者G.F.Schuppert首先提出了责任阶层理论，他根据国家执行行政任务的密度，由强至弱依序将行政责任区分为履行责任、保障责任与网罗责任三种类型。“履行责任”是指国家或其他公法人自行从事特定任务，相较于履行责任，“保障责任”则是指特定任务虽由国家或其他公法人以外的私人与社会执行，但国家和其他公法人必须担负起私人与社会执行任务的合法性，尤其是要积极促其符合一定的公益并努力实现公共福祉。至于“网罗责任”仅在公益性的管制目的无法由私人与社会达成时，国家责任方予以显性化。据此，网络责任为具有结果取向的国家责任[1]（pp.125126）。国家责任阶层理论的提出，揭示出行政任务的私人化仅意味着国家责任由原本之“履行责任”转变为“保障责任”与“网络责任”而已，国家并未从相关任务领域中完全撤离。德国担保国家理论的提出明确了在后公私合作时代，国家应提供相应的保障机制，从而防止国家责任“避难至私法”，确保任务被本于公益且合法地完成。
相较于德国的担保国家理论研究，我国内地和台湾地区行政法学界对其关注都仍显不够，正如陈爱娥教授在其研究中指出：“在探讨和推动政府业务委托民间办理的脉络里，众所关注的法律问题，似乎只在如何促进政府业务的委外。惟背后隐含之更深刻的基础问题——国家角色之重新界定，似乎缺乏进一步之检讨。更重要的是，有关社会不满承接部分执行责任，国家责任转化为‘担保责任’后之角色重大变迁，并未被严肃看待。”本文即建基于国家与承担行政任务、实现公共治理的私主体之间的关系，探讨担保国家的理论基础以及实践中国家担保责任的具体落实问题，以期为我国公私合作履行行政任务的顺利推进提供相应的智力支持。
二、私主体参与行政任务中担保国家之理论基础 私主体参与行政任务后，国家从原来的执行者角色中解脱出来，那么，摆脱了执行者角色的国家为何又需承担担保的责任，亦即担保国家的理论基础为何是我们首先需要予以厘清的课题，本文尝试着从民主原则、基本权利保护原则以及社会国原则三个层面来对此问题予以阐述。
（一）民主原则
所谓民主原则，是指国家权力的行使必须以人民的意志为出发点，且以大多数人的同意作为基础，从而取得其正当性。根据台湾学者詹镇荣的观点，达成民主正当性的方式主要以“组织人事”或“事务内容”为判断基准。所谓“组织人事”的民主正当性方式是指，国家任务之履行者必须具有不中断的、得以回溯至人民本身的民主正当性，即要通过人民选举产生的具有直接民主正当性的行政机关来履行国家任务，方能确保其民主正当性不至于中断。而“事务内容”之民主正当性方式，则是要求在每个国家权力执行行为之内容与国民意志之间构筑一道正当性的链条，使每个国家权力行为的内容最终都能回溯至于国民的意思，藉此确保国家权力行使之民主正当性[2]（pp.2324）。
履行行政任务与行使国家权力相当，都必须具备民主正当性。当行政机关将其行政任务委托私主体执行时，因参与行政任务的私主体并非行政机关的公务人员，无法通过“组织人事”的民主正当性方式来满足民主原则的要求。但根据民主正当性的双重判断基准，如果行政任务的内容仍可溯及国民意志，则其因具有“事务内容”之民主正当性而与民主原则不相悖。而要符合“事务内容”的要求，主要体现在受法律拘束以及受上级机关监督两方面。前者在于尊重民意之直接体现，即法律，后者则在于确保对立法机关负责的行政机关依然保留对事务的最后决定权。因此，不论是公权力委托、或是藉由民间力量参与公共建设，只要不违背现行法律，且委托机关仍保有最后的监督或担保责任，则仍符合民主原则之要求[2]（p.24）。从此层面观之，担保国家理论可说是民主原则的同义字。