从明治立宪到民初立宪：宪法顾问有贺长雄的理论构想
摘要：《观弈闲评》体现了宪法顾问有贺长雄对民初立憲的理论及政体构想，但背后蕴藏有更深层次的基本理论和原则。他对民初立宪的种种设想，实际上不过是将民初立宪的政体参照视线，从共和制国家转移到君主制国家上，而且是将明治立宪作为效仿的对象。这些理论和原则，在他早年建构起来的宪法学理论体系中可以清晰地找到对应的原型，还可以进一步追溯到他宪法学启蒙老师石泰因的理论学说中。由于明治立宪20世纪初以来的走向，愈来愈偏离他心目中的立宪期待，于是他将这套理论及政体构想经过一番乔装打扮，寄托在了民国初期立宪上。
关键词：有贺长雄；宪法顾问；明治立宪；民初立宪
中图分类号：K313.4 文献标识码：A 文章编号：1004-2458（2017）03-0064-09
DOI：10.14156/j.cnki.rbwtyj.2017.03.009
有贺长雄（1860年—1921年，以下简称“有贺”）是袁世凯为首的北洋政府的宪法顾问，在民国初期的外籍顾问群体中，他堪称是备受注目的一位，在当时拥有较大的知名度和影响力。近年来，中日学界关于该人物的研究也取得了许多成果，但还有值得进一步探寻的空间和待解决的问题[1]126131。笔者从有贺关于民初立宪的代表作——《观弈闲评》出发，探寻该书背后可能蕴藏的理论原型，并探讨这些理论和构想之所以形成的缘起及源头所在，以窥视明治立宪的理论学说和近代中国之间错综复杂的联系。
一、《观弈闲评》背后的理论原型
1913年3月，时任早稻田大学教授的有贺来华赴任北洋政府宪法顾问，成为民国史上第一位外籍宪法顾问。从4月到6月，他主持一个叫做“宪法研究谈话会”的学术研讨班，成员有陆宗舆、曹汝霖、章宗祥、汪荣宝、李景酥、曾彝进以及他的助手青柳笃恒。所谓“宪法研究”即制宪问题，也就是如何为民国量身定制一套合适的立宪政体。经过两个多月的研讨，他对制宪问题提出了许多看法，并最终汇总成一套别具特色的制宪理论及构想，集中体现在《观弈闲评》这本书中[2]134。
《观弈闲评》不仅是有贺赴任后写就的首部著作，也是他在华6年宪法顾问任职生涯中，针对中国这样一个共和制国家的制宪问题，唯一提出解决方案的著作。“余意则主于研究宪法，以为平生从事于君主国宪，而民主国宪尚系初次。中国此次宪法问题，颇耐研究。盖民主国宪，亦无一定形式，中国之宪法，或不成为法国式，不成为美国式，竟成一中国式之宪，为世界特开新例，亦未可知。”[3]1《宪法新闻》和《顺天时报》这两份报刊，也分别从1913年8月31日和9月14日起连载刊
登了该书内容，并另起了通俗易懂的标题——《有贺博士民国宪法全案意见披露》，实际上可以认为，该书全方位体现了他对民初中国立宪问题的理论、观点及构想。
这本书原本共10章内容，最后一章是民国和前清皇室的关系，被北洋政府删略，只刊印了前9章，分别是：《革命时统治权转移之始末》《宪法上必须预先防范社会党之弊害》《北方续养其保守力以调节南方之进步力》《共和组织论（超然内阁主义）》《大总统之资格任期及选举》《大总统职权》《共和宪法上之条约权》《共和宪法上之陆海军》和《省制大纲》有的章节还独立发表在民初的报刊上，例如：第7章《共和宪法上之条约权》发表在《法学会杂志》1913年6月15日第5号，第1章《革命时统治权转移之本末》发表在《法学会杂志》1913年10月15日第8号等。。从内容上看，大致分为理论和构想两类，开篇第1章先提出一个基本理论，接下来是对各制宪问题的具体构想，关于立宪问题的看法则穿插其中[4]106114。
（一）“统治权转移”理论的提出
“统治权转移”理论不仅在当时受到舆论关注，拥有相当程度的影响力，而且在国内学界的影响力持续至今：关于民国成立的法理基础，素来有“暴力建国论”和“契约建国论”两种观点，前者基于辛亥革命，后者以清帝《逊位诏书》为依据，又叫“国权授受说”关于这两种观点之分歧，较新观点可参见《环球法律评论》2011年第5期“清帝《逊位诏书》在辛亥革命中的法律意义”主题系列论文，章永乐的《旧邦新造：1911—1917》（北京大学出版社2011年），高全喜的《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》（广西师范大学出版社2011年），凌斌的《从<清帝逊位诏书>解读看国家建立的规范基础》（载《法学家》2013年第4期），以及杨天宏的《清帝逊位与“五族共和”——关于中华民国主权承续的“合法性”问题》（载《近代史研究》2014年第2期）等。。所以，提出“统治权转移”理论的有贺，被看作是炮制“契约建国论”的始作俑者。
“统治权转移”理论紧紧围绕“民国成立史”探讨，大致有三方面观点：第一，认为民国成立史的起点，是南北议和与清帝退位，并非武昌起义和南京临时政府成立。第二，认为民国成立的法理基础是南北议和、清帝退位，清帝所谓“统治权”并未被消灭，只是发生了转移。第三，认为民国成立史最突出的特征是清帝让与统治权，这是民国与其他共和制国家的本质区别，由此得出的意义或启示是：“第一，能将不参与革命、不赞成共和之地方暨诸外藩仍包于民国领土之内。第二，无须遵据普及选举法开国民会议。第三，中华民国宪法不必取法于先进共和国宪法”[5]13。
从表面上看，该理论不仅为“契约建国论”奠定了理论基础，也为他接下来提出民初立宪的种种构想铺平了道路。但从本质上看，它的背后还隐藏有另一个更深层次的理论——即“历史传统决定论”。
在他针对民初制宪问题发表的言论中，经常可以看到“历史传统”这一关键词，他也不厌其烦地强调“历史传统”对一国从专制迈入立宪所起到的作用和意义。例如，他说道：“无论何国，其制定宪法均不能置其国之历史于不顾。盖现在国家权力之关系乃由其过去之关系发展而来，非分析其过去，则莫由明现在之由来。徒采取外国之现在，而编纂宪法则遗祸将无穷。故同是立宪国，而其国中之治权颇有参差不同之处。民国自武昌起义至召集国会间，其统治权移转之次节，大与他国异其历史，则将来民国编纂宪法亦当与他国宪法不同。”[6]1