【摘要】治安处罚权是公安机关的专属权力，治安处罚和行政处罚是包含和被包含的关系，治安处罚中的行政裁量权亦是如此。在公安机关依据法律赋予的行政裁量权给予违法嫌疑人治安处罚的同时往往因时因地或主观或客观的原因有不同的处罚结果，其普遍存在的随意性已经严重干扰到公民的日常生活，公民对于行为预期的不确定性，由此带来一些恐慌以及对与政府的不信任。因而，有必要对于公安机关的行政裁量权予以一些规制，防范由此带来的诉累和社会信任危机。
【关键词】治安处罚；法律控制；裁量基准；舆论监督
一、行政裁量权概述
（一）行政裁量权的一般理论
行政裁量权①，在本文的写作中是一个法律适用视野下的概念。法律适用②是行政机关执法活动中最重要的职能，最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。在法治社会中，所谓的合理法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的正当性是实质法治（the substantial rule of law）的要求。法律是由法律规范所组成的，具体来说法律规范分为法律规则和法律原则，在本文中法律规范仅仅指法律规则。法律规则是采取一定的结构形式具体的规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。然而在法律规则中是存在一个逻辑结构③的，对于法律规则的逻辑结构，学界认为任何法律规则由行为模式和法律后果两块所构成，也即构成要件和效果要件，笔者赞同这一观点。由于受到依法行政原则的约束，行政机关做出行政行为必须依照法律的规定，正确的适用法律。法律规范本身是静止的，而法律适用是将具体发生的事实适用于法条并得出完整的结论的过程。完整的法条④由两部分构成，前文已叙明，即：构成要件和效果要件。构成要件属于事实的抽象概述，是立法者将所要规范的事实用抽象的法条表现出来，这便是传统逻辑三段论所谓的“大前提”。将符合法律构成要件的具体事实称之为“法律事实”，这便是“小前提”。若将法律事实联结在某个构成要件上，这就是涵摄⑤，经过涵摄就产生一定的法律效果。我们通过下面的一个案例来动态理解行政机关适用法律的路径。
案例：火车站旁开旅店生意的张某贪图盈利，拉拢生意，未按照法律的要求对旅客信息进行住宿登记，按照相关法规被公安机关处以罚款二百元人民币。对这一治安处罚过程我们可以表示如下：
从上面的案例中我们发现，事实关系被涵摄于基准的法律规范（构成要件）当中，因此导出一个特定的法律效果。在此法律规范系构成大前提，拟决定的事实关系构成小前提，由此推导出具体的法律效果。我们可以得出法律适用的一般原理，也即公安机关做出行政处罚要遵循的四个阶段：
1.调查和认定案件事实：发生了什么事实，存在哪些证据。
2.解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容。
3.涵摄：案件事实是否符合法定事实要件。
4.确定法律后果：如何处理。
在这四个阶段均可能出现行政裁量的身影，即，我们的行政裁量是蕴涵于一个行政行为中的。在这里姜明安教授的观点⑥值得参考。它具体表现为三种行为方式：第一，决定裁量，是指行政机关是否决定采取某一个法定的措施，既是否作为的裁量；第二，选择裁量，是指行政机关在决定采取某个措施的情况下，具体选择做出决定的内容和程度、时间；第三，要见裁量，即对于法律规则中某些特定的法律事实构成要件的判断，有些西方学者称之为“不确定的法律概念”，诸如对出现“视具体情况做出处理”、“情节恶劣”、“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性术语时需要公安机关做出自我判断。
（二）治安处罚中的行政裁量权
治安处罚作为一种行政处罚，指由被授权的公安机关（含森林、铁道、水上、消防公安部门）在发生违法事实后依照相关的行政法律法规对违法嫌疑人给予治安行政处罚的具体行政行为。由此可见，治安处罚的权力专属于公安机关。我们在探讨治安处罚中的行政裁量权时，首先我们需要明白行政裁量权与放在在治安处罚视野下行政裁量权的关系。我国对于公安行政裁量权的研究并不是很多，大多数是将其置于行政裁量权研究之下，当成行政裁量权的具体样态来分析，认为二者具有从属关系，治安处罚中的行政裁量权是行政裁量权的一个分支，对于这一点基于法律层面很好理解，如我国行政裁量权根据法律授权的行政管理部门不同，可以分为工商行政裁量权、税务行政裁量权、教育行政裁量权等。有鉴于此，我们对治安处罚行政裁量权的探讨与行政裁量权比较起来在很大程度上是趋同的。因而，我们给出一个定义，治安处罚中的行政裁量权是指在法律、法规和规章对某一公安具体行政行为的内容或实施要求没有明确的法律规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由公安机关本着立法的目的和精神，结合具体的情形自行判断并做出处理的行为。它是公安机关在行政执法中的一种自行决定权。
从治安管理法律法规角度，我们可以抽象出治安处罚中行政裁量权的种类：第一，决定裁量，有可能表现为是否启动程序，如是否决定管辖、是否决定听证，再或者表现为是否决定给予某一处罚；第二，选择裁量，从法律规定的各种法律效果中酌情选择一个（见下附图）。例如《治安管理处罚法》第十四条“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。”在这里，公安机关有权对违法嫌疑人进行一种从宽处罚和一种免于处罚的权力；第三，要件裁量，如《治安管理处罚法》第四十四条“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留”中的“情节恶劣”等等。
二、治安处罚中行政裁量权被滥用的现状
（一）超越法定的裁量权
超越法定的行政裁量权，是指公安机关或者人民警察违反法律、法规的规定，行使了不属于自己行政职权范围内的权力，或者超越了自己原有的权限。