范立波：整治市容与维护自由的二难选择
北京市2008年环境建设指挥部近日宣布，将采取一系列措施整治城市环境和秩序。这种行为本身并不值得惊诧。近些年来，外来人口大量涌入北京，给北京的城市环境和社会秩序造成了相当程度的混乱，确实需要进行整治。何况2008年奥运会举办在即，提供一个安全、整洁、有序的城市环境，确保奥运顺利进行，亦是一项重要的政治任务。北京市当局对此自然要未雨绸缪，提前操练。
然而，令许多法律人惊讶的是，在此次整治行动中，劳动教养也被作为重要的手段之一，而且适用范围进一步扩大。比如两次以上散发、张贴、喷涂非法小广告的人员，都可能被劳动教养。
众所周知，劳动教养是特定时代的产物，本身在制度设计上就存在严重缺陷。比如劳动教养的对象本来是有轻微违法犯罪行为、但不够刑事处分的人；劳动教养的时间一般为一年到三年，必要时可延长一年，远远超过了刑法所规定的最低刑罚期间。这反而使那些够不上刑事处罚的人，被课予比刑事处罚更长时间的处罚。此外，劳动教养的审批程序虽然原则上归劳动教养委员会，但劳动教养的审批机关设在公安机关，劳动教养的决定权实际上由公安机关一家行使，缺乏中立机构的有力监督，容易导致权力滥用。
尤其重要的是，劳动教养制度本身的合法性也存在高度争议。《立法法》明确规定，对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律。《行政处罚法》也规定，限制人身自由的行政处罚措施，只能由法律规定。该法第八条所规定的七种行政处罚措施中，也不包括劳动教养。
劳动教养制度本身存在合法性问题，且由于制度设计不完善，造成许多滥用权力、侵犯人权的现实后果。因此，自孙志刚案以来，学界、地方人大代表和政协委员，均呼吁废止现行的劳动教养制度，全国人大也将《违法行为矫治法》列入立法计划，拟以“违法行为矫治”全面取代“劳动教养”。在这种情形下，劳动教养制度虽然尚未正式废除，但其正当性和合法性受到普遍质疑，已经丧失了其民主基础。一个尊重民意、重视法律的合法性和正当性的政府，就应该特别审慎地对待这种制度，并尽可能地根据公众的普遍信念解释、修正甚至拒绝适用。
北京市动用劳动教养来整治城市环境和秩序，当然不是因为他们对该制度在合法性、制度设计和实施后果上存在的种种问题缺乏认识。他们之所以这样做，除了由于立法不完善、社会保障体系不健全，政府所能动用的法律手段和福利手段有限，恐怕还有一种不宜说明的原因，即在奥运和治安的巨大压力下，劳动教养制度设计上的不完善，恰恰正是它的“优势”所在。
因为自收容遣送制度废除之后，面对日益增加的流浪乞讨和“闲杂人员”入京所带来的管理上的难题，行政机关一直缺少一个简便有效的强制措施。而劳教对象定义模糊，作出决定的机构单一，缺乏监督等缺陷，正好可以为行政机关自由定义劳教对象并做出劳教决定提供了方便。劳教时期一般较长，不仅具有较强的威慑力，而且也可把城市麻烦制造者较长时期地隔离出去。因此，在当前缺乏其它有效的法律手段时，饱受诟病的劳动教养制度，不失为一个有效的整治方案。而劳动教养制度至今尚未废除，也可为其采取这种手段提供形式上的合法性。
由此不难理解，此次整治行为为何会将二次散发、张贴、喷涂非法小广告等行为也列为劳动教养对象。且不说对二次散布非法小广告的人实施一年以上的劳动教养无疑显失公平，这种扩张解释背后的逻辑，实际上是单纯从提高整治效果这一政策目标出发，利用劳动教养对象定义模糊、可以自由解释的缺陷，将不利于整治目标实现的行为纳入劳教对象，以实现有效整治。因此，如果限制甚至牺牲公民合法权利有助于实现整治目标，政府还会通过扩张解释合法地侵犯公民权利。
从法理上说，政府为了实现某些重大的社会、经济、政治目标，固然需要对公民自由进行限制。但自由在人类合作秩序中具有优先性。对自由的限制，只能以其可能对他人造成伤害为前提，亦以防止伤害为限。而基本自由因为非常重要，一般在宪法中予以明确规定，对于基本自由的限制必须通过民主程序、由民意代表制定法律。政府在作出这种限制时，有责任平等地尊重和关心被限制者的权利，而不能为了某些公共政策粗暴地侵犯公民自由。
在这种民主宪政制度下，对于法律法规的评价，经常是取向于宪法的思考。而这种思考本身就包含了一种政治道德，即宪法是基于公民同意、自觉缔结的契约，代表了公民对于何谓组织良好的社会秩序的看法。只有当这种契约得到尊重和践行时，宪法所代表的社会理想才能转变为现实。因此，开创美国司法审查制度的美国最高法院大法官马歇尔在其著名的“马伯里诉麦迪逊”一案的判词中才说：“一件与宪法相抵触的法律是否能够成为国家的法律？这是一个对合众国有着深远意义的问题。”
我国宪法由于制定时间特殊，修改频繁，宪法文本也难以纳入契约论的框架下进行解释。但是，当下正值我国由政法体制向宪政体制转型，宪法文本也在新的历史语境下，获得新的阐释。这种新的阐释过程，或许会构成阿克曼所说的宪法的重大时刻，对于未来宪法文本修改和宪法实践发生积极影响。在这个转型期，学界和公民的努力固然重要，行政机关作为与民众日常关系密切的一种权力，如果在解释、执行和制定法规规章时，能够坚持某种取向于宪政精神的政治道德，将会做出创造性的积极贡献。从这个角度来评价北京市的上述行为，其误区和方向均清晰可见。
2008年的奥运会，无疑会是中国集中向世界展示自己的一个绝佳舞台。在那个世界瞩目、万众云集的时刻，北京究竟该怎样展示自己的魅力呢？是通过扩展解释合法性和合理性均受到严重质疑的劳动教养制度整治北京，还是允许乞丐、无业游民和曾经张贴、散发过非法小广告的人们一起自由穿梭在北京的街道，以他们快乐而自信的笑容，向世界证明他们的权利在这个国家得到了有力的保护、他们在这里自由地生活呢？哪一种情形更能赢得世界的尊重和掌声？如何回答这个问题，或许同样是一个对我们的共和国有着深远意义的问题。