网络犯罪刑事管辖问题探究
摘 要：伴随着网络科技发展至今，人们已被网络渗透到生活的点点滴滴。但伴随着网络滋生而出的网络犯罪，却是依托着网络展现出了无地域性、高速发展性以及高技术性。在面临具有这类特性的网络犯罪时，传统的刑事管辖理论因法律的滞后性而产生了一定的缺陷与不足。面对这些问题，只有从分析网络犯罪特点出发，结合当下各国所探讨及运用的网络犯罪刑事管辖原则，方能对我国的网络犯罪刑事管辖原则构建进行解剖及提出建议。
关键词：网络犯罪；刑事管辖；属地管辖权
一、引言
随着科技发展至今，网络已涉及到人们学习工作生活的方方面面，而相应地，人们无时无刻不在享受着网络给人们带来的便利的同时，也无时无刻不被暴露于网络之上，个人征信，兴趣爱好，意志取向等大量的私人信息亦同时泄露于网络之中。而在网络普及广度方面，当下的网络已呈全球性、高速性、信息化的特点，全球237个国家和地区的网络终端一起构成了一个庞大的虚拟空间，而国内国外的网络连接亦呈现越来越容易而便利的态势。在这种情况下孕育而生的网络犯罪，自然随着网络而滋生出相当严重的无地域性、高速发展性以及高技术性。据统计，2000年公安机关立案侦查的计算机犯罪案件仅为2700余起，“而在当前的2015年，初步统计，网络诈骗从业者至少有160万人，‘年产值’超过1100亿元。”[1]而案件在数量激增的同时，亦呈现出犯罪对象从电脑端向移动端、犯罪方式单一性向复杂性等一系列的快速转变。伴随着如此特性的网络犯罪，自是对于当下传统管辖原则造成了极大的冲击，管辖竞合、不当管辖、消极管辖的情况屡屡出现。针对这些问题，文章认为应从分析网络犯罪特点出发，来寻找解决问题的办法。
二、当下网络犯罪刑事管辖理论
在对于当下网络犯罪管辖权问题不断探究以寻求解决困局方案的过程中，各国、地区的学者提出了很多对于现有管辖理论进行完善甚至颠覆式改革的管辖理论。具体来说大致分为以下几类：
（一）长臂管辖理论
由美国最高法院通过判例确立的“长臂管辖”理论，体现出了网络犯罪刑事管辖的新思路。“该理论认为应将网站分为‘交互式’、‘被动式’、‘从事商业行为’、‘与用户之间的最低联系’等数种类型。”[7]根据“是否有目的地使用网络”以及是否与法院所在地州存在利益关系来对案例进行管辖权的比例增减。只要法院认定行为人的网络法律行为与法院所在地州存在“最低联系”，那么法院对其就能产生属人管辖权，就能向行为人发出传票，而不管行为人、行为地或结果地是否在法院所在地州。以1991年的U·S v.Thomases案件为例，住在美国加州的Thomases夫妇经营了一家名为“世界上最龌龊的地方”的色情网站，专门为其付费用户传送色情图片，以诱惑用户购买他们的色情影像、录影带。而此事被田纳西州的邮政检查员Dirmeyer发现并匿名进行调查。在搜集到足够证据后Dirmeyer向田纳西州西区联邦法院提起诉讼，控告Thomases夫妇侵犯了该州的法律《Federal Obscenity Law》。而法院最终判定，虽然Thomases夫妇是利用处于加州的自己家中的电脑存储色情图片和录影带，以供用户下载，且此行为在加州并不违法。但由于案件在田纳西州被发现且违反了田纳西州的法律，因此仍被确定为有罪。[8]从此案例中不难看出，这种理论大大扩大了法院的管辖权范围。从一方面意义上来说的确能够解决网络犯罪管辖不明的问题，覆盖所有网络犯罪，增强对网络犯罪的打击力度，但从另一方面，这种理论所存在的缺陷也是显而易见：（1）易造成不同地区均对同一个网络犯罪案件宣布管辖权，造成管辖权竞合，浪费司法資源。以上述Thomases夫妇的案件为例，若认定发现Thomases夫妇所经营网站的联邦州的法院即对其具有属人管辖权，那么可以推定所有美国联邦州的法院都对其具有属人管辖权。倘若出现两个甚至三个法院同时宣布对此案进行管辖，势必引起案件管辖权的混乱。（2）“长臂管辖”理论在保障司法管辖覆盖程度的同时，牺牲了行为人的合法权利。根据此理论自是不难得出这样的结论：行为人在网络上施行网络行为时，需要考虑远远超过其所居住地甚至居住国的法律，以规避可能出现的触犯某一地区或国家法律的情况。这种现象显然是对行为人的不合理要求。考虑到网络的高速性和全球性，这样的理论可以想见将导致行为人会因为其所施行的某种在其本国被认为是合法的行为而不符合他国法律而致其被他国起诉而陷入诉讼的情形。这样显然与刑法罪刑法定原则中的确定性原则相悖，也必然不能实现对人权的保护。相应的，当一国以“长臂管辖”理论为由意图实现自己的管辖权时也容易面临被要求国以“双重管辖”原则为由拒绝承认或拒绝引渡而让自己的管辖制度成为一纸空文。鉴于以上两个方面，“长臂管辖”原则还需要进一步的思考和完善，才能获得国际上的广泛认可。
（二）服务器所在地理论
服务器所在地理论从本质上来说属于行为地管辖理论的扩展。该理论认为，网络犯罪与普通刑事违法行为一样，必有其特定的意思表示方式，而这种方式将基于其所在服务器得到展现。“因此，对于网络犯罪的管辖应立足于其违法行为发生时所在的服务器，由服务器所在地法院对其进行管辖。”[9]通过这种方式，此种理论在一定意义上解决了管辖不明的问题，也规避了产生管辖竞合或无人管辖的可能性。但是，此种理论同样存在着一些问题而限制了它的实践：（1）行为目标服务器因网络犯罪的隐匿性而难以被发现。随着网络科技的高速发展，网络犯罪也展现出了高技术性、高扩散性、高隐匿性的特点。在这种情况下，对于网络犯罪行为的目标服务器的确定变得尤为困难。在实践中会存在已出现犯罪结果，造成了实质损害，却因为无法确定行为目标服务器而变得无法确定管辖权，进而导致刑事责任不能得到有效追诉的情形。这显然是现代刑法所不能接受的。（2）服务器所在地理论会因网络犯罪的无地域性而有利于网络犯罪行为的实施。服务器所在地理论依照服务器所在地来确定管辖权，但在网络发展至今，跨区域甚至跨国境的网络连接已变得司空见惯，伴之而生的网络犯罪同样拥有着强大的地域跨越能力。很多时候服务器只是作为一个中转站承接了网络犯罪行为，作为行为发生地却与行为结果所在地和行为人所在地相距甚远，甚至不在同一个国家或地区，从而使得行为人能够从容逃避对其刑事责任的追究。以前联邦德国几名大学生通过登录日本服务器转而侵入美国国防部计算机系统案件为例，在此案例中，目标服务器所在地为日本，但若认定此案即属于日本管辖显然是对实际受害国美国的不公。（3）服务器管理的复杂导致管辖权的失衡。当下，很多网站是使用租用他人的服务器来进行运营管理的方式，在这种情况下会很容易出现网络犯罪的行为发生地和结果地与服务器所在地关系并不紧密。其次，由于服务器会依地域经济发展状况而分布，若单纯按照服务器所在地理论划分管辖权势必会导致服务器集中地的法院拥有着大量网络犯罪案件的管辖权，这样的状况自然与应将案件管辖均衡分配这样的基本立法要求不符。据此，服务器所在地理论具有其可取之处，但还需经过仔细斟酌，反复探究才能最终付之于实践。