民间借贷中的诈欺行为与借贷型诈骗罪界限思考
摘 要 刑民分界是近年来我国法学研究的一个热点，实务中对有些案件的定性较难把握，本文以案例为导向，从刑事责任、民事责任界分及对具体案例的评析两个角度，对所谓的民事和刑事性质模糊案件提出区分的界限。
关键词 诈欺 诈骗 法益 刑事违法
作者简介：杜明泽，天津大学仁爱学院，助教，研究方向：中国法制史学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-068-02
基本案情：2015年6月，张女士声称其父被骗走人民币6万元。公安机关在调查过程中得知张女士所称的骗子正是其继母吴某。2014年10月，50岁的吴某于与65岁的张父登记结婚。婚后不久，吴某声称她能通过曾经在某区房管局上班的表哥王某（已退休）买到一套价值6万元的二手房，转手能卖10万元。张父遂将自己4万元存款及从张女士处借来的2万元一并交给了吴某，嘱其办理购房事宜，吴某给张父出具了借款6万元的借条。2015年4月，张女士询问吴某购房事宜，吴某声称6万元已经交给王某了，但一直没得到王某回复。2015年5月2日，张女士发现事有蹊跷，要求吴某立即返还自己及父亲购房款6万元。吴某声称钱不在自己手里，已经交给王某办理买房事宜了。2015年5月10日，张女士再次找到吴某索要6万元。吴某怒称结婚前张父答应给其彩礼和婚房，如今均未兑现，如果张女士再索要房款就和其父离婚，遂于同年5月15日与张父办理了离婚手续。2015年6月10日，公安机关第一次讯问吴某，询问6万元钱款去向，吴某声称钱款已交其表哥王某处。公安机关在声称如果不交出6万元钱款，将以诈骗立案侦查，吴某仍坚持上述说法。公安机关遂立案侦查，侦查过程中吴某交代了购房款的用途，其根本没有找其表哥办理买房事宜，2万元存放于自己银行账户中，2万元用于与前夫所生儿子办工作，2万元给自己交了社保。在此期间，吴某向张女士及其父亲如数归还了6万元。
争议焦点：第一种意见认为，吴某与张父之间为民间借贷关系。吴某在婚姻关系存续期间向丈夫及继女借款且吴某借款有因在先，张父没有向吴某兑现彩礼及婚房的承诺，吴某使用真实身份并出具6万元借条且吴某未出现逃匿情形。第二种意见认为，吴某构成诈骗罪。其虚构借款用于购买二手房的事实，骗取他人财产供个人使用，其主观具有恶意占有他人财产的故意，客观上实施了诈骗行为，达到了非法占有的目的，构成诈骗罪。
一、民事责任与刑事责任的界分
（一）一个逻辑上的错误
我国现行《刑法》第13条是对犯罪概念的立法规范，但书规定“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有不少学者基于此法条认为“‘不认为是犯罪’就是行为不构成犯罪，这自然为刑事犯罪与民事不法的区分划定了一条界线。”①这样的理解就会形成如下逻辑：
以社会危害性作为衡量标准：刑事违法行为 >一般违法行为 ≥民事违法行为。
但这样的逻辑至少存在以下两个问题：一是简单的以社会危害性作为标准来界分刑法与民法混淆了二者分别属于公法领域与私法领域的性质归属。二是假定某一行为的社会危害性大于一般违法行为的社会危害性，民法退居其后，刑法开始介入，那么行政法作为对一般违法行为惩罚的空间何在？这样的逻辑既损害了行政法在整个法律体系的作用及功能。同时也限制了刑法谦抑性作用的发挥。
（二）界分民事责任与刑事责任的一个视角
法益的概念最早由刑法学家伯恩·鲍姆（Johann Michael Franz Birnbaum）于1934年发表的一篇文章中提出。19世纪后期，以卡尔·宾丁为代表的实证主义刑法学者将法益的功能体现于扩张刑法的范围，原来刑法的目的主要是保护个人利益，后来发展为其还要保护公共利益。由此可知，随着学说的发展，大陆法系刑法学上的“法益”概念是整体性的概念，而不是个体性的概念，刑法所要保护的是公共法益，即“公益”。禁止杀人的规范不是为了保护一般的生命。②
二者的界限通过前述对刑法“法益”概念的阐述可知，刑法被赋予了保护社会整体利益的功能；而民法主要侧重的是对公民个体利益的救济。有部分学者对此提出了质疑，“但是，公共利益与私人利益的区分有很多问题，因为公共利益与私人利益之间存在着密切的联系，比如，合同利益，既可以是私人利益，也可以说是交易安全，即公共利益。”③尤其在对侵犯人身权利或财产权利的保护上，侵权法与刑法十分密切，学者们认为单存的法益保护原则不能足以界分刑民的界限，但毋庸置疑的是法益保护原则是最基础的标准，因民事、刑事责任的性质不同，社会整体利益与公民个体利益应当存在界限的，这个界限不应简单的以社会危害性程度为标准，更要关注民法与刑法法律评价的侧重点，例如，故意伤害行为，侵权法的评价侧重于损害结果事实，目的在于对被害人利益的保护，刑法评价侧重于对同一伤害事实和损害结果对社会的危害性。
接下来该思考的问题就是司法实务中“民事案件刑事化”及“刑事案件民事化”做法的合理性。司法实践中，有些标的额较大的民间借贷纠纷或金融借款合同纠纷，因借款人一方履行能力不足而被司法机关认定为诈骗案件。还有一些借贷型诈骗案件，因加害人基于刑法的威慑而偿还借款而被司法机关认定为合同纠纷。这两种做法人为的混淆了罪与非罪的界限，损害了司法的公正。
二、对案件罪与非罪的分析
通过前述对民事责任与刑事责任的界分可知二者界限可谓泾渭分明。对前述案件笔者赞同第二种意见，吴某构成诈骗罪。
（一）客观形态上——是否以真实合同为依托
民事诈欺是“有的放矢”，这个“的”就是双方发生、变更和消灭的民事法律关系，要以这个为依托。而借贷型诈骗则是“无的放矢”，加害人往往虚构一定的利益作为诱惑，诱使被害人基于错误的认识处分财产利益。民间借贷中的诈欺行为与借贷型诈骗罪的一个重要区别——是否已经达成或意欲达成真实的借贷合同。民事诈欺行为已经达成或亦欲达成真实的借贷合同，而借贷型诈骗完全是借合同之形，行诈骗之实，所称的合同则是无中生有。该案例中，吴某虚构她能通过关系以6万元的价格买到二手房，转手能卖10万元的事实，经吴某自己的陈述可知，完全是无中生有的，吴某无意与张父达成真实的借贷合同，吴某给张父出具的6万元借条是以假借贷行真诈骗。