法院与书院之外
摘 要：现代比较法确立百年以来，形成了独具特色学术领域，且在20世纪取得了空前的成就。而今日之比较法状况如何呢？马克西尼斯教授的新作《比较法：法院与书院》对比较法的近三十年年来的历史与现实进行了梳理与分析。他满怀深情的相信比较法学家应该停止只是向象牙塔学者的讲演，而其主要作用应在法律发展中帮助执业律师，而且首先是帮助法官。
关键词：比较法；法院与书院；梳理与解读
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0168-02
《比较法：法院与书院——近三十五年史》作者是皇家大律师巴兹尔•马克西尼斯勋爵，既是一位学者也是一位法律事务者。该书描述了其38年的职业经历的两个方面：书院与学院，一部分带有自传的性质，另一部分具有法律方法论的意味。他满怀深情的相信比较法学家应该停止只是向象牙塔学者的讲演，而其主要作用应在法律发展中帮助执业律师，而且首先是帮助法官，即比较法学家必须首先鼓励法官寻找这样的信息，然后把信息直接的提供给法官或者提供给希望帮助法官寻求信息的执业律师。①
该书对近三十年的世界比较法研究现状做了详细的阐述，对现在比较法研究的存在的问题做了细致的分析，并展望了比较法的研究前景。本书共分六章：第一章，反思比较法的现状（英雄暮年）；第二章，反思比较法的现状（英雄之死和社会需求的时代）；第三章，福音书和布道者之名望的传播；第四章，外国法启示本国法（格雷特雷克斯诉格林特雷克斯案的经验教训）；第五章，公法领域关注的研究方法；第六章，固步自封与犹豫不决（美国法官和法国法官对外国法的态度）。该书的主要论点主要集中在前三章，更为确切的是前两章，因为第三章在某种意义上是对前两章的补充，必须结合前两章的一些观点加以而解读。下面，笔者着重就每一章节对本书内容做一简要梳理与解读。
一、反思比较法的现状
马克西尼斯教授在著作的第一章中将20世纪60年代后期视为比较法发展的“黄金时期”，并将其归结于诞生了众多比较法学家的“英雄时代”。但是，这些具有人格魅力的众多比较法学家并没有留下比较法研究的独特研究方法。虽然，这些法学家的留下了大量的优秀的著作，但是这些著作都存在着致命的缺陷——比较法方法论的创新。比较法研究的主体主要是学者和法律工作者，由于学者是单纯的学术主义者，法律工作者是纯粹的实践主义者，学术与实践不能有机的联系起来，作者认为这是造成比较法衰落的最根本的原因。
马克西尼斯教授认为20世纪60年代，这比较法走向衰落的时期。并提出了比较法正走向衰落的主要表现：1、缺乏明确的专题、发人深思的论文和新的方法论的创新。2、比较法学家要么是从事事务的法律工作者，要么是纯粹的学术主义者。法学理论研究不能同时间建立有机的联系。3、“英雄时代”虽出现了许多的著名的、有声望的法学家，但是并没有后继者留下什么宝贵的法学研究的独特方法。4、思想观念的衰落。通过以上内容的分析，作者认为在20世纪60年代由于出现了一批才华横溢的比较法学家，比较法才进入了繁盛时期，但是，随着英雄的逝去，比较法衰落的趋势变得不可阻挡。
二、英雄之死和社会需求的时代
进入20世纪90年代，比较法迎来了新的春天。政治、经济全球化一体化进程加剧，为比较法的发展创造了有利的环境。世界经济从没有像今天这样如此的紧密联系在一起，在这样的一个大背景下，开展比较法研究显得更加有必要和更加紧迫。因此，作者认为比较法研究已经迎来了它的新的春天。在比较法重生的过程中，比较法研究已经走过了“英雄时代”，进入了“凡人时代”。
在这一章中，作者对过去比较法的研究存在的问题和现在比较法研究的机遇与挑战，进行了分析。作者认为，比较法研究已经迎来了新的发展契机，但是，找到一种适合的研究方法仍是比较法发展的关键。因此作者提出了由法官、法律职业者和法律学者三方组成的“三角形关系”理论，在这个关系中，学者处于最后一边，起到支持性的而且有助于利用材料的作用，学者们能够很好的、容易掌握又清楚地为最终的消费者——法官们收集资料。而且，作者提出了比较法所面临的新的威胁主要包括：1、欧洲中心主义；2、后现代主义；3、比较法受困于某一哲学流派的空洞理论；4、新旧学派的共同错误。
三、福音书和布道者之名望的传播
从第三章到第六章主要是对比较法研究的反思，作者从不同的方面对比较法研究进行了分析，提出了比较法研究存在的问题，并且对比较法研究提出了中肯的建议。
1、名望与学术价值的不相符。一个人的名望往往是多种因素的结果，而其中语言因素起着重要的作用。作者提出一个用英文发表的文章同一个用其他语言发表的文章，其收到的关注度是明显不同的。英语作为一种世界性语言，其本身所具有的优越性，可能导致使用其他语言的作者并不被人所熟悉。进而，造成其名望与学术价值的不相符合。2、证明司法结果和学术思想之间的关系难度较大。可以收集到证明司法结果和学术思想之间关系的数据较少，更为糟糕的是有点国家法院并不引用学术文献。因此，对于是否在法律职业的双方之间产生合作的渴望，迄今仍未有充分的时间得出任何统计学意义上的证据。作者通过具有统计学意义上的统计数据，作为作者论点的论据，这一点乃是我国法学界进行学术研究所欠缺的。
作者以列表的形式，详细的分析了世界主要国家法院对比较法文献的引用概况。通过对这些数据的分析，来证明作者自己的观点。之后又以德国和南非两个国家的情况为例，证明作者提出的比较法学学术研究与司法实践脱节的事实。最后，作者再次提出了比较法研究必须同法律实践紧密联系起来，只有这样才是比较法研究的成功之路。
四、外国法启示本国法
格雷特雷克斯诉格林特雷克斯案是一个事实相当简单案例，在该案中，有一位成年人，在一起由于其明显疏忽驾驶而导致的交通事故中受到了伤害。他的父亲作为原告，是被派驻在附近的一位职业消防员，由于在事故现场帮助他昏迷不醒的儿子，患上了严重的受创后精神紧张障碍症。问题是父亲能否就其伤害而向司机(也就是他受伤的儿子)要求损害赔偿，或者因为他没有参加保险而向机动车保险局——补缺而成为本案第二被告——要求损害赔偿。②在判定被告的判决中，法官卡扎勒特先生大胆甚至耐人寻味地运用了外国法。在该案的判决中，对外国法的引用具有重大的意义。在该案中所引用的外国案例是德国的联邦最高法院于1971年5月11日作出的一份判决，本文作者将其称作“德国模式”。由于在本案中，没有具有权威性的、有拘束力的判例或法律规定，卡扎勒特法官转而向外国法寻找依据，最终他参照了德国联邦最高法院的一份判决。但是，这是从大陆法系寻找的判决指导，那么英美法系有没有这样具有指导意义的案例吗?这就意味着，我们必须去美国法中寻找判案的指导。无论是从大陆法系还是从英美法系寻找判决指导，到要对该外国法有较深的理解，要对该外国法同要知道的案例进行对比分析，并把该外国法和本国法进行对比分析，最终是要找到它们的契合点，只有这样，我们用外国法做出的判决才会有说服力，才能符合公平与正义。
通过对该案例的分析，马克西尼斯教授最终是为了说明其所追求的比较法研究的目标，实现法官、律师、比较法学者三者之间的良性互动。
五、公法领域关注的研究方法
作者在第五章主要是通过对公法方面的研究来展现其提出的比较法研究方法。通过引进英国和法国的相似的案例，将英国法和法国法进行对比，进而提出比较法研究不是通过法律概念来开展的，因为同样的法律概念，对于不同国家的学者、法律职业者、法官可能有不同的理解。比较法研究的主要目的是了解外国的法律制度，了解外国的法律文化及传统。