行政法视野下失信惩戒制度的研究
摘 要 现代社会中，失信惩戒制度在规避风险，促进信息披露，并确保相对人履行法定义务的发挥了重要作用。如果不正确地应用失信惩戒制度，它会损害行政相对人的信誉，资质和申述等权利，导致政府公信力下降。完善相关法律法规，更新认证标准，建立执行程序、完善权利救济机制、健全征信制度，并引入听证制度是保障相对人的权利，建立失信惩戒制度的应然选择。
关键词 失信惩戒 行政相对人 权利保护
作者简介：王粟，沈阳师范大学法学院2017级在读研究生，研究方向：行政法。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.017
一、失信惩戒制度的理论基础
（一）失信惩戒制度的概念
失信惩戒制度又称作“黑名单”，其源于中世纪的英国牛津与剑桥大学，作为一种管理限制学生行为的措施。其具体的做法是将学校内严重违反纪律的学生的姓名与行为记在黑皮书上。从而让其名誉扫地，以此来达到规制学生不端行为的目的。后来在19世纪时，它被英国商人用于商业领域。在舆论的帮助下，在黑皮书上写下不值得信任的客户并秘密地传播它。以此来惩治其失信行为。以黑皮书为载体的“黑名单”成为了欧美国家征信制度的渊源。
失信惩戒制度作为一种国外的信用惩罚机制现在被广泛应用在中国：行政机关，审判机关，甚至行业协会都在运用失信惩戒制度。失信惩戒制度主要是为了限制谁可能危及社会公共利益或者他人的通过限制市场准入等手段，实现社会治理的目标利益的行政相对人的行为。其次，失信惩戒也有失信惩戒也具有风险警告的功能。今天的社会已进入一个风险社会。传统的行政管理模式不能应对现如今的很多风险。失信惩戒制度正是这个背景下产生。
（二）失信惩戒制度的法律属性
1.行政指导说
行政指导说，行政机关通过纪律处分公示不信任企业的违法事实，并以此方式向公众发布风险通知，告知公众后续商品合作和产品或服务的购买情况。应对这些企业持保留态度，但是，此类通知并非强制性和制裁，因此它们是行政指导法。笔者认为，虽然行政指导和纪律处罚在形式上相似，但通过分析其实施手段，他们会发现两者之间存在本质区别。行政指导是指其职责或管辖范围内的行政机关。为了应对复杂多样的经济和社会形势，不能提供符合法律，原则，规则或政策精神的及时指导和建议，咨询，建议等。国家强制力的方法希望行政相对者与他们共同努力，以有效地实现其行政目的。行政指導其本质上只是行政相这是对人民接受行政机关释放的一种有益建议。是否接受是行政相对人的意愿。即使行政相对人接受了行政指导，仍然需要依靠行政相对人的利益，行政指导不会直接对其权利和义务产生法律效力。
2.行政强制说
行政强制说，失信惩戒制度是行政机关通过发布黑名单对相对人施加巨大的精神压力和现实压力。对人履行义务，这是一种间接执法行动，是一种行政执法。行政强制执行是指行政机关或由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或其他组织，采取法定的强制方式，强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。 根据执法方式是否直接强制执行，行政执法分为间接执法和直接执法。间接强制执行意味着替代是代替债务人履行义务，或者是由债务人强制执行处罚。根据“行政执法法”第12条，只对间接费用或间接费用进行间接强制执行，并代表执行。显然，不包括自由裁量权的惩戒制度。从行政强制执行的定义来看，行政强制执行不是一种处罚，而是一种督促方法;也就是说，它不是针对非法行为的制裁，而是强制实施将来行为的手段。 纪律处罚是一种独立的行为。相对人的违法行为会被其直接针对，实施纪律处分制度的目的是惩罚亲属的非法活动，并强迫亲属为其非法活动支付相应的费用。失信惩戒制度所制定的“黑名单”是行政机构的最终结果。此外，中国行政执法主体包括行政执法行政机关和管辖人民法院。就现行法律规范而言，并非所有行政机关都享有行政执法权，从目前的黑名单实施机构来看，它不仅限于享受行政执法权力的需要。因此，基于上述分析，笔者认为，在行政执法的定义和行政执法的主要方面，很难将失信惩戒制度列入行政执法范围。
3.本文观点：行政处罚说
行政处罚表明，黑名单是行政机关针对特定的不信任企业实施的单方面行政行为，可以直接引起权利和义务的法律效力，该行为具有独特的制裁，符合行政的典型特征：惩罚性。它应被定性为行政处罚。
由于失信惩戒的性质决定了它属于行政处罚。例如，惩戒性惩罚的惩罚可将其法律属性定性为惩罚型行政行为，这是因为行政相对人的义务的增加是行政主体通过惩罚性的处罚措施，即惩罚性行政行为。从权利保护的角度研究纪律处分制度的性质应该是行政处罚。虽然“行政处罚法”直接规定了“警告，罚款，没收，停止生产，暂停执照，行政拘留”六项行政处罚，失信惩戒不属于任何一种。但是其应该为"法律，法规规定的其他行政处罚”。学术界学者认为，根据“行政处罚法”第8条的规定，除法律，行政法规外，其他行政处罚不得由规范性文件规定，目前尚无相应的的法律、行政法规对失信惩戒制度作出明确的规定，失信惩戒制度还处于法律规范之外，所以失信惩戒制度当然就不属于其他行政处罚。但是笔者认为该观点还有待商榷， 但是笔者认为该观点还有待商榷，因为有法律或行政法规只能确定失信惩戒行为是否具有法律效力，而不是失信惩戒行为本身性质的判定依据。