劳动雇佣与民事雇佣的区分
[摘要]劳动雇佣和民事雇佣的区分，在中国劳动法公法私法化变迁的独特背景下显得尤其重要，学界以往常常对二者进行事后的区分，意义并不大。文章认为应该从两者的劳动内涵上、成员身份上以及对利益的分享和风险分担方面上作出明确的区分，才能为司法实践提供一套切实可行的认定标准。
[关键词]劳动雇佣；民事雇佣；区分
一、雇佣关系、劳动关系和劳务关系的内涵
学界对“雇佣关系”的定义大同小异，大多停留在民事法律关系层面，“劳动关系作为由劳动法调整在劳资双方当事人之间形成的具有人身隶属性与经济从属性相统一的法律关系，它与由民事法律调整在平权民事主体之间所形成的劳务买卖关系有着截然不同的法律属性。”劳务关系概念的使用，在我国的理论与实务界仍显得较为混乱，民法中也没有明确的劳务合同，部分劳动法学者将劳务关系界定得较为广泛，认为一切以劳务为标的的法律关系都可以称之为劳务关系，在我国的《合同法》中，雇佣恰恰是无名合同，在司法实践中，“我国劳动争议处理程序中的劳动关系与劳务关系认定并非全指所有类型之劳务关系，而是专指劳务关系中的雇佣。劳务关系属于一系列需要付出体力、脑力劳动或提供服务类的社会关系，既包括雇佣关系，亦包括承揽关系、委任关系，居间、代理、演出等皆属于劳务关系的范畴，各国民法中从未有笼统的劳务契约称谓。确认劳动关系与劳务关系应当说是一个不准确的表述，或者说一个不科学的表述。”
所以，劳务关系这一概念的使用容易造成混乱，而且可以用民法层面的雇佣关系代替，所以笔者下文中主要探讨雇佣关系与劳动关系。
二、雇佣关系、劳动关系的相互关系
“雇佣关系”和“劳动关系”的关系历来是学界争论的焦点，主要有以下三种观点：1.“雇佣关系与劳动关系相互独立。劳动合同由劳动法调整，基本上属于公法范畴，雇佣合同由民法调整，属于私法范畴，二者在性质上有着较大的差别。雇佣合同的当事人法律地位平等，相较之，劳动合同在生效后，一方与另一方发生组织领导关系、管理与被管理的关系。”2.雇佣合同关涉的是民事主体的民事权利义务，因此它属于一般的民事合同，受我国合同法的规制，又因合同法分则中无雇佣合同之规定，因此它又属于无名合同。从而“民法上关于雇佣合同的规定为一般规定，劳动法上关于劳动合同无特别规定时，适用民法上雇佣合同的规定”。3.雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该将其纳入到社会法的范畴。还有一种观点认为，雇佣关系和劳动关系本质上别无二致，劳动关系仅仅是雇佣关系社会化的一种表现形式。
以上观点并没有实质性的不同，只是考察的角度以及对相关概念的内涵和区分有细微差别。第一种观点中的雇佣关系是狭义的，这种狭义的雇佣关系排除了被劳动法规制的劳动关系，因而得出雇佣关系与劳动关系是并列关系的结论。第二种观点的雇佣关系是广义的，这种含义自然包含了劳动关系。第三种观点的得出则是从法律调整之现状得出的，随着社会化发展，劳动法迅速成长，劳动关系也成为主流的用工形式，雇佣关系则显得较为分散，尚不足以引起劳动法的关注，从而成为特殊。
笔者认为，概念的准确使用和厘清相互之间的关系，不仅在于构建统一对话平台的需要，还应考虑概念及相关法律的历史沿革以及社会的现实需要。前文从历史的角度看，劳动关系从原始的雇佣关系中产生出来，大量产业劳动的出现加剧了雇主与雇工之间的力量失衡，劳动法正是基于这种“产业雇佣劳动”的出现而产生，大陆法系二元法律结构的划分，在此遭遇严重危机，以劳动法为代表的社会法崭露头角，成为公私法交融的第三法域。传统的雇佣关系在划分出劳动关系之后，剩下的与劳动关系同质的雇佣关系还停留在民法的规范范围内，由于较为分散而未受到足够重视。司法实践中，雇佣关系由民事法律调整导致的一系列问题，使得雇佣关系进入劳动法调整领域的课题又回到学者们的视野。从劳动法的社会变迁进程看，雇佣关系作为劳动关系的一种特别表现形式，受到劳动法的调整与历史演变逻辑及现有法律体系相协调，也避免了民法将实质不平等雇佣关系纳入其中而出现的牵强与尴尬境地。
三、宜采用劳动雇佣与民事雇佣二分法
从劳动法与民法分野的历史进程中，我们可以推论，雇佣概念属于原始概念，最终一分为二，雇佣关系留在民法规范范围内，尽管已经遭遇严重挑战，但这种理论上的应然状态离实践还有一段距离，笔者依然称之为“民事雇佣”，而那些理应被劳动法所关注的对象，笔者称之为“劳动雇佣”。经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑受制于经济发展水平与社会生产力水平。当出现资本主义机器化大生产以后，雇佣的内涵发生了变化，在一些领域，依旧是传统的平等劳务交易或者租赁，双方力量并未发生质的变化，而另一方面，机器化大生产建立起一套生产组织体系，使得雇员融入生产组织体系，人格被雇主吸收，必须依附于雇主，受雇主的管理与指挥，这种关系被理解为人身隶属性与经济从属性的统一。人格隶属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”。经济从属说的重点在于，受雇人并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。因而，这两种内涵始终是区分劳动雇佣与民事雇佣的重要考量，只不过随着新型化、非典型化劳动雇佣的出现使得这一内涵逐渐模糊化。
四、厘清劳动雇佣与民事雇佣的区别
（一）劳动的内涵
劳动，是一个内涵非常丰富的概念，在社会学、人力资源管理、哲学等领域都广泛使用，而法律关注的是人与人之间的关系。秦国荣教授认为，“劳动法上的所谓劳动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属性和协作分工性質的相关工作或活动”。这种以传统从属性标准出发，揭示劳资双方特殊的社会关系的定义，值得肯定。但在新型用工形式不断出现的当下，需要以更加具体的标准对劳动者身份予以确定。笔者认为劳动的内涵是劳动力与生产资料两种要素相结合的动态过程。当人们自己占有生产资料时，或者是自己占有的生产资料具有主导地位时，劳动力与生产资料的结合，不存在雇佣劳动的问题，或者说这是一种自我雇佣问题，不会引起劳动法的注意。即使自我雇佣者将劳动所得与其他人进行交易，这种交易也是现代民法意义上的民事交易，不存在从属问题，这也是为什么加工承揽、委托代理等活动未纳入劳动法的原因所在。当社会生产力高度发展，引起生产方式的革新时，生产资料越来越集中到少数人手中，至少在名义上是这样，人们必须使自己的劳动力与其他人占有的生产资料相结合，才有换取生活资料的资本。这种结合的形式是，准雇员与准雇主通过签订劳动契约，约定雇员出让自己的劳动力支配权，听从雇主的指令给付劳动，同时雇主按期支付雇员报酬。这一劳动契约使得劳动力所有权与劳动力使用权实现了分离。