论中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷与改良
摘要：协议管辖制度已发展成为国际民商事诉讼中一项基本管辖权制度，并呈现出以下新的发展趋势，放宽管辖协议形式要件；拓展协议管辖适用范围；淡化协议法院与案件联系因素。为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度在立法和理论上作出了必要的限制。为顺应国际潮流，中国相对落后的协议管辖制度之立法和理论亟待进一步充实和完善。
关键词：国际民商事诉讼；协议管辖；立法缺陷；改良
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)04-0097-05
对现行中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法及其运作中存在的立法问题进行研究，进而探讨实现中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改革与完善，建立适宜的运用国际民商事诉讼协议管辖制度解决国际民商事诉讼解决机制，构建和谐的中国国际民商事交往国际大环境，应成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重要研究课题。
一、国际民商事诉讼协议管辖制度之概述
(一)国际民商事诉讼协议管辖制度之基础理论
国际民商事诉讼协议管辖是指国际民商事诉讼双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院，是契约自由和私法自治原则在国际民商事诉讼领域的自然延伸。近年来，随着当事人意思自治原则的不断发展，协议管辖制度在国际社会已经得到了比较一致的肯定。对此，中国有学者曾在多年前就已经正确地断言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”
理论上，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成。管辖协议既可以表现为合同中的选择管辖法院条款，又可以是独立的选择管辖法院协议。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度等问题上，各国规定存在相当大的差异。协议管辖立法的国际普遍实践是：承认协议管辖制度，但在不同方面对其加以限制。
实践中，各国立法一般在如下方面对国际民商事诉讼协议管辖制度予以限制：第一，在协议管辖的事项方面予以限制：(1)将协议管辖限于合同争议。一些国家将协议管辖仅限于当事人所签订的合同，即只有合同的当事人可以就合同争议约定管辖的法院。(2)将协议管辖限于合同争议和其他财产权益纠纷。(3)将协议管辖扩及与家庭法、继承法或物权法有关的财产争端，这是范围最广的一种协议管辖。第二，要求所选择的管辖法院与争议案件有一定的联系。即对协议管辖有连结点的限制。第三，要求管辖协议以书面形式做成。关于管辖协议的形式，目前国际通行的做法是要求以书面形式订立或以书面形式证明。
(二)中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法现状
1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关程序性法律对国际民商事诉讼协议管辖制度的相关规定。
1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第192条只允许当事人以书面协议选择仲裁，而不允许协议选择法院行使管辖权，包括内国法院和外国法院。如果当事人选择诉讼，只能向有管辖权的法院提起诉讼。但1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》第17条指出：双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。
1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”由此可见，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对协议管辖没有作出修改。
2、《中华人民共和国国际私法示范法》关于协议管辖的相关规定。
2000年出版刊行的中国国际私法学会制定的民间法典——《中华人民共和国国际私法(示范法)》，其专门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列。我们认为：此种规定设计比现行2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，在理论上更进一步，体现了理论界对协议管辖重要性和重要地位的正确认识。
《中华人民共和国国际私法(示范法)》第47条规定如下：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关于专属管辖的规定。”第48条进一步规定：“涉外民商事诉讼的被告对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”另外其第51条规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”该规定为增加的不方便法院原则的具体规定。
二、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法缺陷
与国际社会先进的民商事诉讼协议管辖制度立法相比较，中国国际民商事诉讼协议管辖立法在下列方面存在不同程度的不足：
(一)国际民商事诉讼协议管辖的适用范围过窄
中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围被限定在国际合同或者国际财产权益纠纷之中。这种规定的不足之处：首先，如何认识“国际合同”与“国际财产权益纠纷”二者的