日本股东代表诉讼制度的缺漏及其修改动向
摘要：日本立法者为了满足企业实施以母子公司关系为组织结构的企业集团化经营的需求，降低企业重组过程中的交易成本，加强对企业集团经营的监督，对《反垄断法》、《公司法》（商法）及会计、税务制度进行了一系列的修改与调整。这些法律制度的调整，使经过六十多年的演变已日趋成熟与完善的日本现行股东代表诉讼制度又暴露出了新问题。为弥补该制度缺漏，强化企业集团治理，日本立法者试图引入多重代表诉讼制度。通过观察及研究日本股东代表诉讼制度的制度安排及其调整可以引起我们在进行制度设计与选择时对制度的系统性、协调性及其制度间相互影响的重视。
关键词：股东代表诉讼制度；多重代表诉讼；持股公司；企业集团治理；权力配置
中图分类号：DF41文献标识码：A 文章编号：1004-2458（2014）03-0044-07
一、引言
股东代表诉讼, 又称股东派生诉讼、代位诉讼, 是指股东为了公司的利益不受董事等相关人员（以下统称为“公司经营者”）的侵害而成为原告，提起诉讼，以追究公司经营者责任的一种诉讼形态，是公司法为保护股东权益，鼓励中小股东积极行使监督权，弥补公司治理缺陷而创设的一项制度。
从控制理论上说, 股东代表诉讼制度实质上是外部司法力量对公司内部机制的耦合机制[1]，是通过影响股东与经营者之间的权力配置来发挥以下两种制度职能的: 一是恢复公司财产损失的职能；二是抑制损害行为的职能。换言之，股东代表诉讼制度不仅可以通过诉讼这种事后救济方式保护公司全体股东的权益[2]，而且可以通过赋予股东监督公司经营的权力，震慑经营者，从而在一定程度上抑制与减少经营者通过损害股东与公司利益来谋取私利的隐藏行为的发生。也正是由于股东代表诉讼制度是通过调整股东与经营者之间的权力来发挥公司治理作用的，所以股东代表诉讼制度还是一把双刃剑。虽然该制度通过为少数股东提供诉讼这一救济渠道与武器[3]，制衡了股东与公司经营者的权力，保护了股东，特别是中、小股东的利益，但也会出现逆向激励问题，即由于经营者担心股东代表诉讼的发生，他们在经营决策时就会选择低风险项目，而被滥用的股东代表诉讼制度则更会影响公司的正常运营，造成公司及股东利益的损失，这就完全背离了立法的初衷。所以，如何在发挥股东代表诉讼制度治理功能的同时防止“滥诉”及充分尊重公司经营者的“商业判断”能力及权限的平衡，成为了立法者不得不面对的课题。而上述平衡的实现需要依赖于不同的制度安排来影响股东与经营者之间的权力配置。所以，不同的制度安排将直接影响公司的运营效率、股东利益乃至社会总效用。因此，股东代表诉讼制度的制度安排设计对发挥该制度的治理绩效具有决定性的影响。
由于设计不同的股东代表诉讼制度安排，股东与经营者权力的强弱对比就会发生相应的变化，因此，需要根据不同的治理目标、治理结构、社会条件与环境，设计不同的股东代表诉讼制度安排，以实现股东与经营者之间的权力制衡及监督与激励的平衡，从而在发挥股东代表诉讼震慑作用的同时，避免挫伤经营者的能动性及滥诉的发生。而股东代表诉讼制度是由公司法具体规定的，因此，根据经济发展阶段、商业环境的变化并配合其他法律的修改适时修订公司法就显得非常重要。这一观点已被日本股东代表诉讼制度六十多年来的演变所证实。
日本立法者为实现对股东代表诉讼制度从“抑制”到“激励”再到“从限制中取得平衡”的制度目标的调整，对公司法（商法）有关股东代表诉讼条款进行了多次修改。通过对相关法律条款的系统性修改，进一步细化了操作规则，不仅使日本股东代表诉讼制度具有可操作性，而且还使该制度实现了从休眠到活跃再到理性回归的演变，进而实现了鼓励股东为充分、公正地代表公司和其他股东的利益来发起股东代表诉讼与防止因不恰当诉讼降低经营者人力资本、损害企业利益的不当诉讼的平衡。
虽然日本股东代表诉讼制度经过六十多年的演变已日趋成熟与完善，但随着《反垄断法》对纯粹持股公司的解禁、商法对公司重组规定的简化及会计制度改革下连结会计制度的强化，一方面是子公司运营对母公司股东利益的影响力日趋提升，另一方面是现行股东代表诉讼制度中基于母子公司之间的法人格障碍，使母公司股东无法对损害子公司利益，进而伤及母公司利益的子公司经营者提起股东诉讼，从而暴露出了现行股东代表诉讼制度在母子公司治理方面的制度缺陷。该制度缺漏不仅导致了母公司股东控制权的弱化，而且还为公司内部人通过重构公司组织结构来避免股东代表诉讼提供了法律空白。
可见，制度的完善是相对的，随着社会的发展及社交环境、社会条件的变化，在保持公司法相对稳定的同时，应特别关注公司法与企业制度的适配性，并适时地进行相关规定的修订。为进一步论证上述观点，文章首先梳理了日本现行股东代表诉讼制度的基本架构，并以此为基础指出随着持股公司的普遍化，子公司运营对母公司绩效影响越发显著的情况下，现行股东代表诉讼制度的缺漏所造成的持股公司（母子关系公司、企业集团）治理的缺陷所直接导致的母公司股东对公司控制的弱化。进而阐述了立法者为加强母公司对子公司控制，抑制母公司、子公司经营者的隐藏行为而修订股东代表诉讼相关的法律条款，通过引入多重代表诉讼制度完善股东代表诉讼制度的修改动因。
二、日本股东代表诉讼制度的基本架构及其缺陷
从规范单独企业的角度来说，经过多次修改的现行日本股东代表诉讼制度已日臻成熟与完善，但随着持股公司（以母子公司关系为组织结构的企业集团）的普遍化，现行股东代表诉讼制度由于无法突破母子公司之间的法人格障碍，使得母公司股东不能代表子公司提起针对损害公司利益的子公司经营者的起诉[3]所造成的该制度治理功能失效问题成为了现行股东代表诉讼制度的一大缺漏。
（一）股东代表诉讼制度的基本框架
为确保公司经营的良性发展，进一步合理化股东代表诉讼制度，以从2001年开始的对股东代表诉讼制度相关法规的修改为基础，日本公司法又从以下3个方面对股东代表诉讼制度的规定进行了修改a。
首先，为了解决公司因合并重组使股东失去股东代表诉讼资格的问题，日本公司法就股东代表诉讼的原告主体资格进行了新的规定（公司法第851条第1款）， 即为追究公司经营者的责任而提起股东代表诉讼的股东, 或依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加股东代表诉讼的股东, 即使在案件审结之前不再是公司的股东, 但若符合下列情况，该原告股东不被认定为失去诉讼资格，可继续进行诉讼： 第一种情况是股东通过股份交换或股份转移而成为其持有股份的公司的全资母公司股东的；第二种情况是股东所持有股份的公司因和别的公司合并消灭后, 其股东成为存续公司股东的[2]。
另外，为了明确责任，使公司对是否进行起诉的判断更加慎重，减少不必要的诉讼，并有利于被提起起诉的公司经营者安心工作，新创立了不起诉理由书制度。所谓不起诉理由书制度就是公司在接到股东以书面等形式的诉讼请求之后，自请求之日起的60 日内当判定不通过起诉追究经营者责任时， 公司有义务根据该股东的请求尽快以书面形式或法务省令规定的其他形式向提起诉讼请求的股东及相关人员就不追究责任的理由进行说明 （公司法847条第4款[4]，公司法实施规则218条[5]21）。不起诉通知书中必须记载以下内容：（1）股份公司实施调查的方法（包括得出结论的证据资料）；（2）明确被告是否有责任或义务的结论；（3）如果被告有责任或义务，说明不起诉的理由。监事必须依据所进行的调查情况给出被告是否有责任或义务的结论[6]。