司法的商品属性：一个认识和研究司法的新视角
摘 要：在西方，以国家权力为视角研究司法存在的局限性，故有必要发现并承认体现司法平等、公开、公平、廉洁、观念更新等诉求的司法商品属性，这对于深化对司法运行规律的认识具有重要意义。司法价值取决于法院制度机制是否健全及法官是否专业清廉高效，其交换价值受供求关系、诉讼当事人主观意愿、司法产品实际效用的影响。而司法使用价值的大小则受制于诉讼当事人收入水平、人们对司法评价的扩散效应以及司法与相对物的比较情况。
关键词： 司法；商品属性；价值；使用价值
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）06-0041-09
当前，我国司法①在促进社会公平正义、维护社会秩序稳定方面发挥了积极作用，但与法律体系的日臻完善相比，法律实施情况仍有很大的改进空间。具体表现为“一方面是蔚为大观的立法体系化；另一方面则是司法的最终产品——判决书带给人们的对法律的怀疑和失望”。[1]诉讼当事人及民众不信任司法、不相信法官的现象时有发生。当然，这与“今天，法律不被遵守已经成为一个世界性通病，严格意义上讲，这与法律无关，是一个世界性的社会根本问题。”[2]在这种“怀疑和失望”中，“法律以平静自如的方式维护社会”[3]的愿望已大打折扣。而这个问题的背后也反映了一个以何种尺度、何种标准来认识和评价司法的问题。由于传统意义上看待司法的视角存在诸多问题，本文尝试从另一个视角，即发现和承认司法的商品属性来考察和研究司法。
一、司法商品属性的提出
商品性是司法的诸多属性之一。所谓司法商品属性是指司法产品本身所具有的价值、司法产品在司法机关与诉讼当事人之间进行交换时所产生的交换价值，以及司法产品对诉讼当事人所产生的使用价值的特性。我们说司法具有商品属性，并不意味着司法的性质就是商品或者说司法就是商品。司法性质与司法属性是两个不同的概念。司法性质是指司法本身所具有的区别于其他事物的根本属性，这个属性只有一个。而司法属性则是指司法某个方面质的表现，一定质的司法常常表现出多种属性，商品性则是司法诸多属性之一。总之，司法是由包括商品性在内的诸多属性如主体的特殊性、专业性、国家强制性、程序法定性、裁决权威性 [4]等共同构成的有机统一体，若仅有商品性而没有其他属性的存在，这种“司法”仍不是真正意义上的司法。
（一）从权力角度认识和实践司法存在的弊端
通过考察西方学者的研究成果及法律实务界的实践状况，可以得出一个基本的判断，即把司法作为解决纠纷的专门活动，把司法权当作一种国家权力来看待。
1.从权力角度阐释司法理论的情况。早在古希腊时期，亚里士多德在其《政治学》一书中就已提出了“司法权”问题，认为审判机能是一切政体都具有的三个要素之一。[5]后来，法国学者布丹、英国学者洛克等人提出了分权思想，尽管司法权始终没有得到应有的重视，但司法权的权力属性一直得到承认。直到18世纪，法国法学家孟德斯鸠创立了比较完整的立法、行政、司法“三权分立”学说，司法权的权力特性才完全凸显出来，被提升到与立法权、行政权并行的高度。到美国独立战争胜利后，以“宪法之父”麦迪逊、汉密尔顿等为代表的联邦党人，将三权制衡理论落实到实践中，建立了均衡政制。之后，西方学者也多从司法权的国家权力特性的视角来研究司法。比如从《布莱克法律词典》对司法“负责解释法律和主持正义的一个政府部门”[6]的界定来看，作为一个政府部门的司法当然就具有国家权力。又如卡多佐的“司法过程的性质”、弗兰克的“初审法院及其事实认定”、卢埃林的“上诉法院的上诉审理活动”研究以及霍姆斯的“有限司法权”的主张等，都是以作为权力象征的法院、代行司法权的法官为研究重点和研究对象，注重对法官行为及司法审判过程和活动的考察。
2.从权力角度看待司法实践的情况。在司法实践中，司法权作为一种制衡立法权和行政权的重要国家权力而存在，如美国法官“被授予巨大的政治权力”，[7]除审判权外，还包括另外两项重要权力，一是立法权。“法官作为立法者”，[8]“有权在空白之处立法”。[8]（80）二是违宪审查权。他们认为这是司法的本质功能，也是保护人们权利之必需。法官若不拥有违宪审查权将会导致严重的后果，因为“一项法律条款若禁止对所有宪法性争议实施司法审查，那么，宪法所隐含的授予法院的司法本质功能就会被取缔，个人就宪法权利获得自主救济的机会就会被剥夺”。[9]
3.从权力角度认识和实践司法的视角存在的弊端。从国家权力角度认识和研究司法，对于认清司法的本质、规制司法权运行具有十分重要的意义。然而，也产生了如下问题：一是掩盖了司法机关与诉讼当事人及民众之间的主体间性。②以往，学术界的研究和法律实务界的实践着重针对的是主客间性，③更多强调司法机关处理纠纷或争议的活动，忽视诉讼当事人及民众的主体性存在，从而在主体间制造了隔阂和障碍，不利于案件的顺利解决和社会秩序的稳定。二是不能更好地对司法权行使情况开展可行性评估。传统上，学界普遍认为司法权是一种国家权力，如何规制这种权力就成为研究的重点，制度建设就成为着力点，而对于司法价值、司法使用价值的影响因素的考量却找不到可行性的研究路径和研究方法。三是这种认识严重影响了司法实践。过分强调司法的权力特性，从一个侧面也证实和印证了司法机关在司法案件处理中的主导性地位，将诉讼当事人及民众摆在了较低位置，从而容易导致轻视甚或侵犯诉讼当事人权利现象或诸如徇私枉法、违法裁判、贪污受贿等司法腐败现象的发生。
（二）学术界寻求认识和研究司法新视角的努力
当然，历史上也有一些学者试图淡化司法的权力性质。事实上，孟德斯鸠在论述“三权分立”思想时，曾提出“上述三种权力中，司法权在某种意义上有等于无”。[10]此后，有许多学者持有相同或类似的观点，如“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”，[11]“司法职能主要是判定性的，即裁决争端”[12]等等。然而这也仅仅停留在学术上的主张而已。由于受到不信任民主意识的驱动，司法权以防止多数人暴政、制约立法权的角色登上了国家权力舞台。