第二审程序的反诉:制度建构与理念变迁


  摘要:第二审程序的反诉为相对独立之诉,程序选择权与纠纷解决一次性两种理论为其提供了坚实的正当性基础。《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉在我国的客观实在法依托。然而,该条所做的程序安排交织存在着利益失衡、程序断裂与规范错位三大重要问题,严重抑制了第二审程序的反诉的理论认同与实践利用。在建构有序化与弹性化的第二审程序的反诉的过程中,合理的思路是适度糅合当事人合意机制与法院阐明权以实现二者之间的共同生长。这样,合作理念将适当注入现代民事诉讼之中,进而将深刻改变民事诉讼格局及其未来发展路向。
  关键词:第二审程序的反诉;程序选择权;纠纷解决一次性;当事人合意; 法院阐明权
  中图分类号:DF 72文献标志码:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.11
  诉讼两造平等武装对抗是建构现代民事诉讼制度的根基,亦是推动民事诉讼程序在多向度上展开的核心脉络。为确保诉权的平等性和对抗的实质化,现代国家于制度安排上在确保原告享有起诉权的同时,普遍地型塑起反诉制度,对称性地赋予被告反诉权。反诉制度透过同一法院采行同一诉讼程序,利用本诉程序中呈示出来的诉讼资料与证据资料,旨在实现诉讼经济,避免造成矛盾判决,进而一次性地解决民事纷争,并谋求诉讼两造间的实质正义。基于此,在相对广泛的程序空间内利用反诉制度成为多部民事诉讼法典的共同选择,不仅在第一审程序中准许提起反诉,而且在第二审程序中亦准许提起反诉。第二审程序提起反诉的诉讼要件、特别要件和程序机制在其中亦有细致的规定。就我国而言,第二审程序提起反诉在现行《民事诉讼法》中处于缺位状态,《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第184条与《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第328条在一定程度上弥补了该制度缺漏。然而,司法解释在程序设计、逻辑结构和指导理念上多有不当或者矛盾之处,致使第二审程序的反诉遭受严重压制和束缚,事实上并未从根本上改变制度阙如的境遇。本文拟检讨我国民事第二审程序的反诉的制度缺陷,进而指明其合理的发展路径,并对其中蕴含的民事诉讼理念的变迁加以阐述。
  一、反诉制度嵌入第二审程序的正当性第二审程序的反诉,是指在民事第二审程序中,第一审程序中的被告以第一审程序的原告或者其他程序主体为被告,提出的旨在对抗其诉讼请求,并具有相对独立性的诉讼请求。这是一个适用面和指向性都较为广泛的概念。顾名思义,第二审程序的反诉只能发生于第二审程序之中,且只能以原审被告作为反诉原告之所以未采用“被上诉人”的说法,是因为在具有上诉利益时,原审原告亦可提起上诉而成为上诉人,况且有些案件中原审原告和原审被告均提起上诉而共同成为上诉人。。反诉被告或是原审原告,或是就诉讼标的必须合一确定之人参见:我国台湾地区“民事诉讼法”第255条。沈冠伶教授更是将反诉被告从固有必要共同诉讼人,延伸到类似必要共同诉讼人。(参见:沈冠伶.反诉之被告[J].月旦法学教室,2006(5):18-19.),或是未参与诉讼的第三人参见:穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].北京:中国政法大学出版社,2007:205-206.。我国并未顺应反诉主体扩大化的趋势,仍将反诉被告限定于原审原告参见:《民诉法解释》第233条和第328条。。故此,在我国,第二审程序的反诉,仅指原审被告对原审原告所提起的反诉,是将反诉制度嵌入第二审程序中,在第二审程序发挥反诉制度机能的程序装置。
  当原审被告在第二审程序中提起反诉,实际上在第二审程序中的本诉之上诉之外新增一个反诉。该反诉实为一种“诉讼中之诉”[1],却不丧失独立之诉的属性,缘由在于反诉“既不是攻击手段也不是防御手段,而是攻击本身” [2]。然而,这种独立之诉的制度属性因其建筑于本诉之上无法单独构成反诉而自然地遭到一定的削弱,致使反诉显现出相对独立之诉的品格。当然,第二审程序的反诉无法享有第一审程序的反诉那样的独立性,反而会受到更多程序要件的羁束。例如,第二审程序的反诉,不仅须具备一般的诉讼要件和反诉要件,而且须满足第二审程序的反诉的特别要件。
  须注意的是,原审被告于第二审程序提起反诉,虽于程序外观上为本诉之第二审程序,但就反诉而言实为第一审程序。第二审程序的反诉相当于抽减了一级民事诉讼法律制度所确立的审级构造,使得当事人无法就第二审程序的反诉妥适地行使上诉权。无论是对于原审被告而言,还是对于原审原告而言,他们所极为珍视的审级利益均有遭受侵蚀之虞。将反诉制度嵌入到第二审程序之前,必须慎重地权衡和保障当事人平等享有的诉权利益和审级利益,并能运用合理的程序机制缝合发生冲突的利益。若是对某种利益弃之不顾或有所偏颇,第二审程序的反诉将失却其制度正当性。正当性有别于合法性,合法性依赖于客观的实在法规范实现其确定性,正当性则依托于超验的法律理念追问制度的论辩性与彻底性[3]。因此,在拷问第二审程序的反诉的正当性时,我们既应深刻剖析现行的民事诉讼法律规范,亦应透过这些实在法规范探求背后所隐藏的法律理念。
  现代法学唐玉富:第二审程序的反诉:制度建构与理念变迁——兼评《民诉法解释》第328条《民诉法解释》第328条是第二审程序的反诉的实在法规范依托。该条第1款承继《民诉法意见》第184条的内容,“在第二审程序中,……原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就……反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。”第2款为新增内容,“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。”
  透视第328条之规定,我们可以发现其所做的逻辑安排表面合理实则矛盾:一方面,准许原审被告在第二审程序中提起反诉;另一方面,将调解设定为第二审程序的反诉的必经程序,若是调解失败或者当事人拒绝签署调解协议,即从程序源头上截断第二审程序的反诉,要求当事人诉诸完全独立之新诉。这其中隐含着非常强烈的否定第二审程序的反诉的意味。其实,如此矛盾的制度安排倒是直观地透露了制度设计者的纠结心态和权衡过程:若是立足于保障当事人的诉权利益,应准许原审被告在第二审程序中提起反诉。如此一来,势必剥夺当事人的上诉权,缩减当事人的审级利益。为合理平衡诉权利益与审级利益,才从本土化的法治资源中拣选出调解制度作为中间缓冲地带。当调解制度失去效用时,制度设计者经过利益衡量后选择保障当事人的审级利益,进而拒绝第二审程序的反诉[4]。这样多层级的相互矛盾的态度导致是否承认第二审程序的反诉多有歧义学界对此既有肯定说,亦有否定说,还有折中说。(参见:毕玉谦.试论反诉制度的基本议题与调整思路[J].法律科学,2006(2):119-128.),从而严重影响了对第二审程序的反诉的认同和利用。

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