当事人申请调查取证制度运行的异化与回归
摘要：当事人申请调查取证制度在实践运作上呈现程序异化的特点，导致这种现象出现的根本原因在于民事诉讼“庭审—宣判”的双阶结构，缺少审前准备程序。在程序分化基础上实现审判结构“庭前准备程序—庭审程序—宣判”三阶结构变革，才能强化法官的释明权，完善对当事人申请调查取证权的程序保障。
关键词：当事人申请调查取证；异化；审判结构；程序保障
中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.08
一、问题的提出辩论主义是现代民事诉讼的基石已是不争的事实。根据辩论主义的要求，当事人负责提供证据证明其事实主张，如果无法提供相应证据将可能导致败诉的后果。但现实是，当事人收集证据的能力有限、收集证据的手段不完备，这必将影响法院对争议事实的正确认定，进而影响当事人实体权利。现代民事诉讼理论已经模糊了当事人举证和法官调取证据的界限，从西方民事诉讼制度的历史演变来看，人们对证据收集制度的认识也早已超越了当事人举证与法官查证非此即彼的阶段[1]。为了对当事人收集证据提供程序保障，使当事人能够从相对方或第三人手中收集到相关的信息和证据，民事诉讼立法上都赋予当事人申请调查取证权。
在我国1991年《民事诉讼法》制定过程中，立法机关在很多方面都引入了当事人主义的因素，弱化了法院的职权。参见：陈桂明.民事诉讼中法院职权的弱化及其效应——兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究[J].法学研究，1992，（6）： 35-38.在证据调查领域，对事实的审查从以往职权探知主义向当事人辩论主义转化，将法官“全面、客观收集和调查证据”改为“全面、客观审查核实证据”。不过，考虑到当事人及其诉讼代理人可能会遇到因客观原因而不能自行收集证据的情景（如对方当事人占有对本案重要的证据不予提供、有关机关或单位不配合当事人调查取证等），法律规定了当事人申请调查取证制度，赋予当事人申请调查取证权。不过，经过近二十年以司法专业化为目标的司法改革，“律师动动嘴、法官跑断腿”、“法官调查、律师阅卷”的局面基本消失，取而代之的是法官“坐堂问案”。尽管近几年司法政策更强调法官能动，但“证据提出是当事人的事情”已经成为法官基本的共识。在与法官进行座谈时，不少法官都表示赞同该基本理念。由此可以看出，近二十年的司法专业化、职业化改革使得法官中立等理念深入人心。现实情况是，当事人调查取证难已经成为一种普遍现象，对此，保障当事人申请调查取证权的实现就成为解决该难题的重要途径。不过，当事人调查取证制度并未引起学界足够的重视，只有李浩教授以此为主题对该制度存在的价值、适用要件等进行了论证[2]。但是，当事人申请调查取证制度涉及法院与当事人之间分工协作，涉及诉讼程序结构设置、程序分化等民事诉讼基本问题，因而，对该问题的探讨，需要对当事人申请调查取证制度实践运行进行动态的、全面的考察。基于此，本文就S法院2012年民商事审判实践中当事人申请调查取证制度运行进行实证分析，并从诉讼结构的变革角度提出完善该制度的对策。
二、偏离与异化：当事人申请调查取证制度的实然状态 “诉讼程序的运作或进行同样是在双方当事人和法官三方之间展开的相互作用，当事人的对抗以及法官和当事人之间相互配合协作对于这一过程的顺利完成具有重要的意义。”[3]当事人申请调查取证制度的确立实质上反映出诉讼程序的推进中法官与当事人之间的分工与协作。当事人申请调查取证是法院为保障当事人调查取证权实现而予以的协助，法院在这种情况下实施的行为是当事人调查取证权的延伸，法院依当事人申请调取的证据产生的法律后果由当事人承担。该制度在法院职权调查取证范围限缩、当事人举证责任加大的背景下，对保障当事人证明权、帮助法院发现事实、减少适用证明责任判决的出现具有重要的意义。尽管《民事诉讼法》及相关司法解释力争对当事人申请调查取证权予以完备的程序保障，但我们还需要对程序设置的实效性进行检验。通过对S法院民商事审判实践进行考察，我们发现当事人申请调查取证程序运行较为不规范，具体表现为：
西南政法大学学报毋爱斌：当事人申请调查取证制度运行的异化与回归——基于S法院民商事司法实践的实证分析（一）当事人申请程序不规范，申请理由存在随意性
根据最高人民法院2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）相关条款的规定，当事人申请调查取证应当在举证期限届满前七日内提出《关于民事诉讼证据的若干规定》第18、19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，应当以书面形式申请。并且，为防止当事人滥用申请调查取证权，要求申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。此外，申请调查取证时间不得迟于举证期限届满前七日。，通过阅卷发现，在原告作为调查取证申请人的案件中，一般在起诉时即一并向法院提交调查取证申请书；在被告作为调查取证申请人的案件里，一般在答辩期内向法院提出调查取证申请。对于这些案件，当事人往往诉讼准备充分，申请涉及的调查取证事项一般比较明确，事实理由较为充分，对法院是否决定调查以及调查结果如何均十分关注。但是，存在近半数案件的当事人是在举证期满后，甚至庭审过程中才口头提出申请调取证据事项，还有些是庭审结束后才正式提出调查取证申请。该部分案件申请调查取证的理由较为随意，申请事项往往与申请人自身举证责任相关，甚至有推脱举证责任之嫌。例如，代理人提出刚接受当事人委托，来不及提前申请调查等。
（二）法院审查调查取证申请的标准不一，对权利保障的重视不够
《民事诉讼法》及《证据规定》规定法院应当依据当事人申请调取证据《民事诉讼法》规定第17条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，可以申请法院调取证据。但这些规定过于原则化，在实践中缺乏可操作性。这不仅影响到当事人证明权的实现，也不利于法院正确履行对当事人的协助义务。《证据规定》将当事人申请法院调查取证权进一步细化，规定以下三种情形法院依申请应当调查取证：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。，但在调查中笔者发现，法院对于当事人调查取证的申请是否准许的标准仍存在随意性。对不符合法律、法规规定要求的调查取证申请书，未要求当事人及时补正；对应当属于当事人举证能力范围内的申请事项，仍决定准予调查取证；对当事人超过申请期限提出的调查取证申请是否准许，标准不一。并且，根据相关司法解释的规定，法院对于当事人调查取证申请不予准许的，应当予以书面回复《证据规定》第19条规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”，但笔者调查发现，部分法院对于当事人申请调查取证权的程序保障观念不够，仅有极少数申请调查取证的案件中制作并送达了《不予准许当事人调查收集证据申请决定书》（以下简称《不予准许决定书》），不少案件并未制作和送达《不予准许决定书》，亦未告知申请人不予准许调查取证的理由及申请人有申请复议的权利。