美国双边投资协定负面清单分析及对中国的借鉴
摘 要 我国自贸区已初步建立起负面清单的外资管理模式，但仍有诸多不足。本文通过分析美国双边投资协定（BIT）中不符措施条款及负面清单列表，总结其在负面清单中的行业选择与分类、透明度等方面值得我国借鉴的经验。
关键词 负面清单 美国双边投资协定 自贸区清单
作者简介：周宵祥，华东政法大学国际法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-080-02
一、负面清单概述
负面清单（Non-Conforming Measures），指国际投资协定中对于缔约方所承担的市场准入、国民待遇等义务进行限制的一种列示方式，一般以附件的形式附加于正文之后，是缔约方列举出其不欲受条约义务约束的投资限制措施。负面清单管理模式遵循着“法无禁止即可为”的原则，缔约方对负面清单内的事项可采取特别措施，同时缔约方也应向国外投资者开放清单之外的所有行业和领域。①
负面清单与准入前国民待遇联系密切，两者相伴而生。国民待遇可分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。准入前国民待遇适用于外商投资的准入阶段，较后者而言，对外商投资的开放程度更高。双边投资协定中，东道国为了增强对外资的监管力度，在给予外资准入前国民待遇的同时会以负面清单的形式对某些行业明确提出保留，在保留的行业范围内不实行准入前国民待遇。这种准入前国民待遇加负面清单的管理模式已被越来越广泛的国家接纳，我国也正处于学习这种先进管理模式的探索阶段。
二、美国BIT负面清单分析
（一）美国BIT负面清单结构
美国BIT负面清单基本上由两部分组成：首先是不符措施条文，其次为三个行业列表附件。附件一列出投资领域允许缔约国保留的、现有的行业限制措施。附件二一方面列出允许维持现有的限制措施，另一方面也规定保留修改相关行业的现有限制措施或设立更严格的限制措施的权利。其字面大多以“保留采取或维持任何措施的权力”来表述，这就将缔约国不符措施的范围大幅拓宽了。附件三单独列出了有关金融服务的负面清单，与美国金融服务领域较强的国际竞争力相适应。美国这种二合一的负面清单结构模式为东道国、投资者提供了清晰的行为准则，东道国政府的自由裁量权受到了规制，投资者的利益也更易于保护。
（二）美国BIT不符措施条文
美国大力倡导投资自由化，对投资协定的透明度要求也逐步提高。以美国2012BIT范本的最新体现美国-卢旺达BIT为例，该BIT有关负面清单的不符措施条款对投资限制措施进行总括式的规定，限制内容涉及国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会。此外还有三个列明具体不符措施的附件：附件一为中央或地区政府层级采取的现有的不符措施，包括部门（Sector）、涉及义务（Obligations concerned）、政府级别（Level of government）、措施（Measures）、描述（Description）等。附件二列明的是一国有权维持或采取新的或更严格限制的特定产业的不符措施，包括描述、现有措施（Existing measures）等。附件三是一国现有的不符措施，侧重于美国进一步澄清或限制其采取的不符措施，包括子部门（Subsector）、政府级别、措施等6项要素在内。②除了第二类负面清单外，在第一类负面清单和金融服务的负面清单中，美国现有的不符措施都有法律法规依据，所涉及法律法规的条款都明确列出，即使该行业不符措施涉及的法律法规可能不只一部，也全部列出。
（三）美国BIT负面清单涉及行业
将某一行业纳入负面清单的重要考量是在该行业在不采取特殊措施的情况下，是否会因为外资引进产生不利影响甚至扭曲。美国-卢旺达BIT的负面清单中不仅包含措施列表和行业列表，还将金融服务以附件形式单独列出。附件一列明了9项有关美国中央政府和地方各州的不符措施。附件二列出了通讯、有线电视、社会服务等6个行业，特别指出航空、渔业、海事、电信这四个行业不适用最惠国待遇。附件三包括13条关于金融服务的不符措施。总体上看，美国政府未曾给外国投资者设立审批性的要求，当然对某些敏感行业除外。
从美国签订的双边投资协定来看，负面清单的内容在坚持高度开放的同时，也格外注意外资可能对特殊行业带来的风险。行业的重要程度有差异，不符措施的规定程度也会作相应调整。这样灵活周到的规定，使得美国有丰富的手段来处理各种意外情形，便于实现投资领域的自由和开发。
三、美国负面清单模式对中国的借鉴
负面清单的外资准入管理模式是国际投资规则发展的新趋势，世界上至少已77有个国家采用了此种模式。③为更好的融入世界经济一体化的大潮中，我国开展了“负面清单”管理模式的实践，以上海自贸区为开端，扩展到广东、天津、福建等地。
（一）2015中国四大自贸区清单与美国-卢旺达BIT负面清单比较
2015中国四大自贸区清单与国家间签订的国际投资协定之间的存在着性质上的本质区别。国际投资协定是国际法的主体之间在磋商妥协的基础上达成的意思上的一致共识，是一种双边或者多边条约，而我国的四大自由贸易区是单边开放的试点，是我国给予区内投资者的一种单方优惠。现将我国2015四大自贸区负面清单与美国-卢旺达BIT进行比较，在比较中发现我国自贸区负面清单值得改进的地方。
1.从结构上看，我国四大试验区负面清单由特别管理措施说明和列表两个部分组成，美国-卢旺达BIT是不符措施条款加负面清单附件的框架。
2.从内容上看，首先，我国负面清单的说明部分规定的是“负面清单列明了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施”，仅提及了国民待遇，没有像美国那样明确规定限制措施涉及的义务包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会。其次，2015四大自贸区负面清单列表的内容上并未区分现有的或将来新增或变更的不符措施，简单的以领域进行划分。最后，从清单的表述上看，列表中对行业的限制性规定变现为“禁止……”、“属于限制类”、“须由中方控股”、“限于合资、合作”、“比例不超过……”等表述字眼。列表中的限制描述较为简单，分为“禁止类”和“限制类”，但并未阐明具体禁止和限制内容。不同行业的限制性表述涵盖的要素存有差异，规定的较抽象又不统一。这不同于美国针对不同行业的限制性措施区分为现有的不符措施和将来的不符措施，清单所列的每一行业不符措施都附有详细说明，附有法律依据，且指明了适用的行政级别，表述清晰明了。