我国国际私法中的公共秩序保留制度探讨
[摘要]在处理涉外法律冲突时合理利用国际私法中的公共秩序保留制度对维护我国社会公共利益起着积极的作用。我国当前的公共秩序保留制度在立法上和司法实践中尚存在一些缺陷。应该加以完善。
[关键词]公共秩序保留；国际私法；适用
一、公共秩序保留制度的概述
(一)公共秩序保留制度的涵义
公共秩序保留制度也称为“保留条款”，是指当一国法院根据其内国冲突规范本应适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序。则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留制度”。各国立法对此有不同表述。普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”；大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”、“法律之基本原则”或“与国家社会有重大关系之情事”。
“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则；从动态考察，它专指国际私法中—项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单地讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。
(二)公共秩序保留制度的作用
国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此，它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留制度的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留制度的法律意义在于它是作为适用外国法时的一种救济和补充手段而提出来的，对本国社会秩序起着一种“安全阀”的作用。具体表现在：其一，符合主权原则，有利于国家主权的维护；其二，其含义的不确定性，使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性；其三，对比其他限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的查明等几项制度，公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的适用；其四，在法律上将拒绝适用外国法的责任推给了相应的外国法。
二、我国公共秩序保留制度的立法与实践
(一)我国公共秩序保留制度的立法构架
我国对公共秩序保留制度一贯持肯定态度。1985年颁布的《涉外经济合同法》(该法已经被1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》取代)中第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这两个条文通过合并限制的立法方式排除了外国法的适用。1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第7条、第52条、第126条第2款规定了与上述的涉外经济合同法相似的内容，也是对外国法的适用起到合并限制作用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，《中华人民共和国海商法》及《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一致的规定。
由上可见，我国已经建立了比较完善的公共秩序保留的立法，它分别从实体法、程序法和冲突法的角度，对公共秩序保留制度作了比较全面的规定；而且在公共秩序保留的适用标准方面，我国新近的几个立法均采纳了“结果说”，即认为只有在外国法的适用结果违背“中华人民共和国的社会公共利益”时，才可以排除外国法的适用。
(二)我国公共秩序保留制度的司法实践
在司法实践方面，我国法院在一系列涉外案件中运用公共秩序保留制度维护了我国的社会公共利益。例如。广州海事法院在1989年“海南省木材公司案”中，援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国《民事诉讼法》的有关规定冻结了该信用证项下的货款。又如，在“王钰育、杨洁敏离婚案”中，我国最高人民法院在给驻阿使馆领事部的复函指出：“我国驻外使馆办理中国公民婚姻纠纷的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。”由此可见，我国人民法院在司法实践中遇到有关司法协助请求的承认和执行可能损害我国国家、社会的重大利益和违背我国法律的基本原则的情况，只要有关的国际条约未作相反的规定，就应该承认和适用公共秩序保留条款。
三、我国公共秩序保留制度的不足与完善
(一)我国公共秩序保留制度的不足
虽然我国已经建立了相对完善的公共秩序保留制度，在某些领域还采用了国际上先进的立法技术(如采用“结果说”作为公共秩序保留的标准)，但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着—些缺陷和不足，其主要体现在以下几个方面：
1.公共秩序保留的对象包括了国际惯例
纵观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例，但我国的立法将国际惯例也纳入了公共秩序排除的对象。如《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。”相关的规定还可见于《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律中。另外，在我国司法实践中也有相关的案例。排除国际惯例的规定是基于我国市场经济建立之初，在市场规范化运作上还未能与国际接轨，因外贸单位和有关人员缺乏对国际商事惯例的了解，错误地选择国际惯例而导致损失的情况时有发生。然而，在我国对外经济交往日益扩大的情势下，如果依旧保留公共秩序对国际惯例的排除效力的规定，也势必影响到我国对外经济的发展。
2.立法用语简单、模糊，内涵不一致
我国立法用“社会公共利益”来表述公共秩序保留制度(如《民法通则》第150条、《海商法》第276条及《民用航空法》第190条的规定)。在这里，公共秩序仅涵纳“社会公共利益”，而1991年《民事诉讼法》第262条则规定：“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。根据此条款，公共秩序的内涵显然广泛得多，除了“社会公共利益”外，还包括“法律的基本原则”、“主权”、“安全”几项内容。同样属于公共秩序保留条款，但不同的立法对“公共秩序”一词的内涵作出了宽窄不一的规定，这样势必会影响人们对这些条款的理解及影响它在司法实践中的运用。
3.标准不统一。规定不协调
对于公共秩序保留的适用标准，国际上存在着主观论和客观论两种不同的学说，但目前越来越多国家的立法已抛弃主观标准，而采纳了客观标准。我国国《涉外经济合同法》、《民事诉讼法》的有关规定趋向于主观说，而《民法通则》、《海商法》则采用客观