先决问题是一个“伪命题”
摘要 先决问题在国际私法的冲突法领域一直是一个倍受争议的问题,从诞生之初就处于一种动荡的状态。本文从先决问题的定义、法律地位、存在方式及价值方面对先决问题进行了论述,以此证明先决问题的“虚伪性”,是一个人为创造出的“伪命题”,不论是学理还是司法实践中都没有存在的价值。
关键词 先决问题 逻辑 冲突规范 “伪命题”
中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-331-02
一、先决问题存在的争议
在先决问题定义上大致存在四种:第一种观点认为先决问题是选择冲突规范的问题。第二种观点认为先决问题是出现在主要问题准据法实体规范中的需要先行判断的问题。第三种观点认为先决问题是国际私法中这解决主要问题所必须首先处理的问题。第四种观点认为先决问题是对“需要预先判定的法律效果”的判断。①
我国学者大多是持第三种观点,认为先决问题是用来区分于“本问题”,并为“本问题”的解决提供前提的一个需要独立解决的命题,但在先决问题成立的条件上我国又因袭了莫里斯(J.H.CMorris)的观点,认为先决问题的存在需要三个条件:1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法;2.先行解决的问题具有相对独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用;3.在确定先决问题的准据法时,法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同,从而会导致不同的判决结果。从理论上分析这种条件仅仅限定了先决问题是冲突规范的法律选择,必不能从中推导出先决问题是“本问题”解决的前提这么一个理念出来。所以,笔者认为,我国学者对先决问题的认识处于定义和条件推导不配套的层面上。对先决问题的认识也过于极端。
从先决问题发展历史来说,在先决问题被提高到国际私法基本问题的层面之前,是一直存在的,但只是一般适用法院地法。将“先决问题”的法律选择归用于准据法所属国的法律,引发了先决问题的国际私法基本问题层面的争论。国际私法在世界多元化进程中不断的发生熵变,最先进的美国冲突法也面临着第三次的重述,对于先决问题冲突的解决方法也突破了传统的理论限制。例如:“原则加例外”的解决方法,包括准据法原则及其例外、法院地法原则及其例外;选择适用两个原则,即选择适用法院地法和准据法原则;分类解决的方法,即通过对先决问题分类、考察不同类型先决问题的特征以及其中需要特别注意的因素,从而找出不同类型先决问题应当采取的解决方法;结果导向的方法;管辖权为基础的解决方法;规范解释的方法,即对冲突规范和实体规范进行解释,以此解决先决问题;有利于原则的方法,就是从实体法角度出发寻找对先决问题的连接点的解决。②先决问题的解决,经过了从僵化到灵活、从单一到多元的过程,这一系列的解决方法在司法实践中都有应用,进而引发的问题是,在如此多的解决方案中如何进行选择?并依据这个方法的选择使涉外的民商事法律关系的解决能得符合国际私法基本价值?
二、先决问题的法律地位和存在方式
(一)法律地位
先决问题的法律地位,我国国际私法学界基本上有两种观点:第一种观点认为,先决问题是因主要问题的解决而被提出,尽管可以独立存在,也可以单独适用冲突规则,但在案件审理过程中它只处于附随的地位,先决问题是为了解决主要问题而存在。另一种观点认为,先决问题影响或制约着主要问题的判决结果,两者有先后关系,先决问题在没有确定的情况下,主要问题也不能解决,而主要问题对先决问题不存在制约关系,主要问题能否解决,根本不影响先决问题的解决。也就是说先决问题是由主要问题引发而生,但两者的地位是平等的。
第二种观点近来占主导优势,认为先决问题和主问题具有平等地位的学者理由是:第一、先决问题是一个独立的涉外民事关系具有独立的诉因。第二、先决问题具有独立的冲突规范,有独立的准据法,法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。第三、从时间上看,先决问题是先于主要问题产生的,从法律结果上看,先决问题制约着主要问题的解决。第四、先决问题因主要问题而引起,但并不依主要问题而存在。③
(二)存在方式
先决问题的存在方式比较特殊,并且随着国际私法的扩大化,先决问题也显现出一种不合理的扩大的态势。先决问题已经被有做出了相应的判决或裁决,当事人之间的权利义务也经处于一个清晰明了的地位。此时,先决问题的争议就在于是否承认已经生效的判决或裁决和对主要问题拥有管辖权的国家是否有权对先决问题进行再管辖。先决问题没有做出相应的判决或裁决,当事人之间的权利、义务关系处于一个游离的状态,这种存在方式是传统最基本的先决问题存在方式。
先决问题的特殊存在方式——证据论。由于先决问题出现的时间,对主要问题的影响以及其自身的特点和从法官、当事人的对待意见来看,先决问题都具有一定的证据性质。首先先决问题并不是诉讼中必须要判决的问题,只是在案件审理过程中出现的一个证明要件。其次从整个主要问题的解决来看,先决问题所起的作用也仅仅是一个证明而已。最后先决问题的出现也不属于准据法确立的问题,先决问题的法律适用可能是与主要问题不相干的法律。但是传统诉讼法概念中的证据是一个单一当事人提出的,先决问题作为证据的特殊性就在于并非一个单一证据,而是两个以上证据的聚合,从而形成一种事实构成,在作为先决问题时便自然形成了证据。④
三、先决问题的虚伪性
从上述分析中可以看出,先决问题在学术界是存在的,在法律运用的实际中是否存在还存有争议,如证据说。有的学者认为在先决问题既然存在,那就是一定是国际私法的研究命题,但笔者认为这种黑格尔式的“存在即合理”的思维在学术界是不可取的。更何况“先决问题”可能只是一个“伪命题”,抛开上文提到的“证据论”,笔者将从以下几点分析先决问题的“虚伪性”。
第一,上文已经提到“先决问题”是国际私法上一个年轻的命题,并不是伴随着国际私法出生伊始的。在国际私法理论和实践发展的长河里,上游和中游都没有看到先决问题的影子,先决问题是并入在国际私法的其他命题中,并且随着其他命题一同发展的。在那个时代法院地法占了主导的优势,所谓的先决问题当然的生存在法院地法的笼罩下,梅尔希奥尔和温格勒提出“先决问题”依准据法打破了法院地法的圈囿,但从分析上说也是主要的问题的一个从属问题,并不具有独立性。现在有学者将先决问题定性为一个平等地位进行将强行使之具备了独立性,笔者看来,先决问题的这种独立性并不是来自于先决问题本身,而来自于理论的推理,是主观臆断的产物。
第二,从先决问题自身的存在条件上看,传统观点认为只有主要问题的准据法是外国法时才会发生先决问题,但在实际的法律操作过程中主要问题可能并不仅仅局限于外国法,一些主要问题适用法院地法的情况也可能产生先决问题,很典型的一个例子是我国1986年审理的李伯康房产继承案。⑤本案中的主要问题是继承位于广州的四层楼房的问题,但解决这个问题必须先确定周乐蒂与李伯康是否存在合法有效的夫妻关系。这里的合法有效的婚姻关系就构成了先决问题,但却并不符合准据法是外国法的先决问题存在的条件。在先决问题存在的第二个条件上即先决问题是独立的可适用自身的冲突规范及准据法。关于这里的独立又应该怎么解释呢?
笔者认为,先决问题是根本不存在的。首先,先决问题不是一个独立的诉因,从诉讼性质上讲先决问题只是前提而已,如果没有当事人针对主要问题的诉讼请求,这个前提问题是不可能会出现的,先决问题从诞生之初就被烙上了随附的特征。其次,先决问题在处理过程中或者是当事人提出,或法官依职权提出。当事人提出的先决问题那就不应该称为先决问题而可以作为一个独立的诉讼请求而存在;法官依职权查明则可以分两种情况,一种对这种先决问题已经由相关法院做出了判决或裁决,那么先决问题其实也并不存在。因为这是国际私法中的外国法院判决的承认与执行问题,若所谓先决问题并没有形成明确的权利、义务关系那么法官的职权从哪来?民事案件都是自诉案件,法官只能就当事人提起的诉因对案件进行审查或者审理,法官是没有权力在案件中自主增加诉因或审查对象的。民事纠纷中的当事人在法律允许的限制内是享有完全自主权的,司法系统对当事人的保护也体现在对民事自主权的保护上,法院地国也要对当事人的民事自主权给予尊重。笔者认为,无端的将先决问题纳入法官审查范围,虽说对案件的主要问题的解决可能有帮助但在一定程度上侵害了当事人的“诉权”。无论是以何种形式出现的所谓“先决问题”都是不合理的。最后,先决问题在司法实践过程中也并没有如学术上所思考的那样发挥重大的作用。从各国立法和国际私法条约来看,大部分国家的国际私法以及大部分国际私法条约对先决问题都没有做出明确的规定。少数对先决问题做出立法规定的国家对先决问题的立法也分为两类,一是在立法中对先决问题的处理做出一般规定;二是对特殊情况下的先决问题做出规定。⑥第一类的立法比如《意大利国际私法改革法》(1995年5月31日第218号法令)第6条规定“对于不属于意大利管辖范围的问题,如其解决就决定在意大利法院提起诉讼而言是必要的,意大利法院应该享有附带管辖权。”从法条的分析中可以看出与其说这是关于先决问题的法律规定不如称之为管辖权归属的法律规定,从法律条文中同样可以看出所谓“先决问题”的解决并没有像有关学者所说会用到相当复杂的理论分析再解决准据法的情况,各国立法只是适用有管辖权的法院地国法。第二类是在一些特殊领域规定了一些类似先决问题的内容例如《德国民法施行法》第13条第2款第31句“若根据前款缺乏结婚的条件,且拒绝该婚姻不符合婚姻自由原则,就应该适用德国法;特别是如果婚姻一方当事人此前有婚姻已经通过一项在此地做出或得到承认的判决被取消,或者该当事人配偶已经被宣告死亡,该婚姻不构成障碍。”笔者认为这种立法仅仅是为了保障当事人利益的一种例外规定,并不具备先决问题的性质,不能归入先决问题的立法实践中。
四、结论
在现代国际社会中,不论是国际私法的理论还是实践都受到公法渗透。学者和国家都站在国际合作的角度上对国际私法进行了研究和阐述,笔者并不是意图将胡伯的“国际礼让说”复辟,而是在现今的国际社会中,为了各国的交往便利,各国在处理涉外案件时都持谨慎的态度,为了避免国际纠纷或者让本国的判决能够得到其他国家的认可和执行,世界各国实践上都在一定程度上限制自己的一些权利。⑦在这种大环境下,“先决问题”强势的扩大了内国自由裁量权。所以,先决问题在国际私法上在学理和实践上都没有存在的必要。
注释:
①②王葆莳.国际私法中先决问题研究.法律出版社.2007年版.第13-15页,第118-175页.
③齐湘泉.先决问题的构成要件和法律适用.法制与社会发展.2003(2).第114-115页.
④王立志.先决问题的理论、实践与探索.当代法学.2003(5).第85页.
⑤在该案中,李伯康于1938年在广东台山与范素贤结婚,婚后没有子女。1943年,李伯康前往美国定居,住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年,李伯康与周乐蒂在内华达州结婚。1981年,李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中,有一栋位于广州的四层楼房。1986年,在香港定居多年的范素贤得知李伯康去世后,到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明,同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后,立即委托代理人在广州某区人民法院起诉,要求继承其亡夫留下的上述房产。李双元.中国与当代国际社会法律的趋同化问题走向21世纪的国际私法:国际私法与法律的趋同化.中国法学家自选集.北京:法律出版社.1999.585.
⑥李双元,欧福永,熊之才.国际私法教学参考资料选编.北京大学出版社.2002年版.
⑦有的学者认为是让渡,但笔者认为国家的权利是附随国家主体的,只可归属于国家并不具有让渡性,国家可以依自身政策或客观需要对自身权利进行一定的限制,但这种限制是基于国家主权自愿的基础上,限制了的权利仍然还在主权中,并没有让渡给其他国际主体.