浅谈我国关于公共秩序保留制度


  [摘 要]公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中称公共政策(public policy),法语中称公共秩序(order public),而在德语中称保留条款(vorbehaltsklause)。[1]据目前学界通说,将其定义为是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除使用的一种保留制度。作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,公共秩序保留制度在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文旨在分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并由此对我国相关法律的改善提出建议。
  [关键词]公共秩序保留 公共秩序 法律现状 存在问题 健全与完善
  
  一、公共秩序保留的概念与实质
  
  关于公共秩序保留的概念,学界意见基本上一致。有所差异的也不过是一些语言学上研究的细节问题而已。基本上以韩德培先生的定义为通说,认为国际私法上的公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除使用的一种保留制度。[2]虽然对于其的定义没有争论,但是关于什么是公共秩序、在什么条件下可以援用公共秩序,却没有一种说法让大家都心悦诚服的接受。因此在国际私法理论中就产生一种较为奇特的状况,一方面公共秩序保留早已是作为国际私法中的一项基本原则为世人所公认,但另一方面其一直以来又是国际私法领域里为诸多学者争论最多、内涵最不确定的问题之一。[3]
  要准确理解公共秩序保留的含义、正确的应用公共秩序保留制度。首要的问题就是,我们必须要明确究竟什么是“公共秩序”。目前,在各国的国际私法立法中,有关公共秩序定义条款的措辞也不尽相同。有的国家将其表述为“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”;而有的国家则认为所谓的公共秩序就是人们常说的“善良风俗”、“国家和社会利益”。我国对此的认识也是一直处在发展和变化之中的,先后有过公共秩序是基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益 [4]、公共秩序是中华人民共和国的社会公共利益等诸多不同的概念。[5]因此,关于什么是公共秩序看起来似乎是没有一个统一的定论。但实际上比照下当下国内外关于公共秩序的定义,不难发现,即便大家描述的言语各不相同。但究其实质,大家都认为所谓公共秩序是关乎一个国家的根本利益问题,是关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。而与其它部门法中的公共秩序不同的是,国际私法上的公共秩序是一国在特定的时间内、特定的条件下和特定问题上的重大和根本利益所在,其直接作用就是排除与之相抵触的外国法在内国的适用,其目的在于维护本国的根本利益。[6]因此,对公共秩序的正确理解和适用对于任何一个国家都是至关重要的。
  
  二、我国关于公共秩序保留的立法概况及适用
  
  我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,适用当事人本国婚姻法必须以无损我国的公共秩序即无损我国的公共利益,也不违背我国目前的基本政策为限度。这是我们在我国法治中正式承认和确立公共秩序保留制度的开始。
  另外,我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。除上述所列之外,我国在“五四宪法”、82年民诉法试行条文以及91年通过的《民事诉讼法》中对公共秩序保留制度都有所规定。
  因此,可以说,我国目前关于公共秩序保留的立法相对是比较全面的,甚至在某种程度上讲是比较先进的。同时在我国的实际情况中,我们也基本确立了在下列五种情况下可援用公共秩序保留制度来排除外国法的适用:
  1.如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
  2.如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
  3.如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
  4.如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
  5.如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。[7]
  
  三、我国公共秩序保留立法存在的相关问题
  
  虽然目前我国关于公共秩序保留制度的立法是比较全面的、甚至是先进的。但是由于自身经验的不足和公共秩序固有的不确定性,公共秩序很容易被滥用,从而使这一作为对抗他国,保护自身利益的有效工具得不到充分的利用。因此在我国在运用公共秩序保留时,应该注意以下几个问题:
  1.必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。
  2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。同时我们应该弥补我国在排除外国法之后,没有规定如何适用法律的漏洞。
  3.鉴于我国自身的“特殊性”,即我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,同时还指向国际惯例。[8]由于国际惯例的适用本身即具有任意性,完全没有必要再画蛇添足借住公共秩序保留制度排除它的适用。
  4.我们立法虽然对公共秩序做了颇多规定,但仅仅只用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度,过于简单含糊。法律条文虽然要简便,但是不能含混其词 ,所以很有必要对此加以修改、丰富。
  
  四、结束语
  
  公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,为了维护我国的国家利益和公民利益,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,在国际交往中运用其维护我们自身的利益。
  
  参考文献
  [1]查阅韩德培主编,国际私法教材第141页
  [2]参见韩德培主编《国际私法》第142页、肖永平主编《国际私法原理》第126到127页
  [3]参见肖永平主编《国际私法原理》第126页
  [4]参见1991年 中华人民共和国《民事诉讼法》第268条
  [5]参见1986年中华人民共和国颁布的《民法通则》第150条
  [6]参见赵生祥主编《国际私法》第80页,法律出版社07年版
  [7]参见韩德培主编《国际私法》第151页、肖永平主编《国际私法原理》第132页
  [8]参见韩德培主编《国际私法》第148页