论我国反垄断法域外适用原则的选择
摘要：反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。反垄断法的域外适用冲突是国家管辖权的冲突问题，而形成冲突的根本原因是各国利益的不同，直接原因是各国反垄断法域外适用原则的不确定性。实践中，反垄断法域外适用的原则有效果原则、合理管辖原则、单一经济实体原则和实际履行地原则，我国反垄断法的域外适用不能放弃效果原则，但应首先适用实际履行地原则和单一经济实体原则。
关键词：反垄断法；域外适用原则；效果原则；实际履行地原则
中图分类号：D922.294
文献标识码：A
文章编号：1001—8204（2012）05—0069—04
反垄断法的域外适用是经济全球化和市场一体化的产物。20世纪80年代后，随着政府间贸易壁垒的减少和市场的进一步开放，各国间的经济联系更加紧密，竞争日益跨越国界。在这样的大背景之下，任何国家或地区境内发生的经济行为很可能会对境外国家或地区的市场产生重大影响。为了防止国外的反竞争行为对本国的贸易和投资造成影响，在国际反垄断统一立法缺失的情况下，许多国家开始尝试对本国反垄断法进行调整——推行本国反垄断法的域外适用便是其中的手段之一。一般而言，反垄断法的域外适用是指一国或地区将其反垄断法适用于在境外实施的但对境内市场竞争产生影响的垄断或限制竞争行为。反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。管辖权是国际法中的一个重要概念，是由国家主权派生的权利。国际法中确立管辖权的方式有属地主义、属人主义、保护主义和普遍管辖，反垄断法的域外适用涉及的只是属地主义和属人主义。所以，反垄断法的域外适用问题就是探讨一国如何将其反垄断法适用于在其境外的人、财产或者行为，在处理有关问题时如何运用属地主义和属人主义确立管辖权的问题。
一、反垄断法域外适用的冲突现状及其原因
由于国际社会对反垄断法域外适用问题并未形成共识，各国为了保护本国经济利益对于反垄断法域外适用的态度往往是矛盾而善变的：一方面，积极霸道地主张本国反垄断法的域外适用，另一方面，又武断坚决地抵制其他国家的反垄断法的域外适用。这种“内外有别”的态度不仅造成了各国反垄断法域外适用的混乱，而且引起各国管辖权的碰撞以及诉讼的纷争和执行的对抗。反垄断法的域外适用是一国域外管辖权的行使，是一国运用其国内法管辖国外的限制竞争行为（往往是外国企业所为）。换句话讲，反垄断法的域外适用主要是针对外国企业的限制竞争行为，所以其冲突乃是国家管辖权的冲突。大体包括三种情况：一是立法管辖权冲突。目前国际上还不存在普遍适用的反垄断法律规范，世界各国正努力在涉外经济管理领域通过制定一般或个别规则来扩大自己的管辖范围，从而引发了反垄断法域外适用的立法管辖权的冲突。这种冲突仅存在于形式上，在一国不实施司法管辖权或执法管辖权的情况下并不会引起真正的冲突。二是执法管辖权冲突。当一国域外适用其反垄断法时，就不得不在境外实施调查取证等工作，如果他国不配合调查取证，那么就很难收集到充分的证据在域外适用其反垄断法，这就引发了执法管辖权的冲突。三是司法管辖权冲突。由于各国都在努力扩大自己的管辖权范围，那么就会出现两个以上国家的法院都有权审理同一个国际性的限制竞争行为的案件，这时除非给予礼让，其中一个法院主动放弃审理相关案件，否则司法管辖冲突不可避免。
在经济全球化的进程中，随着越来越多的国家都力求对国际市场上的限制竞争行为进行管辖，反垄断法域外适用所导致的管辖权的冲突就增加了。这些冲突反过来又增加了私人、公共机构决策的成本和不确定性，进而影响了经济效率。所以，如何降低或协调反垄断法域外适用所导致的管辖权冲突，已成为反垄断理论和实务界普遍关注的问题。为了解决这个问题，我们必须分析产生冲突的原因。冲突的根本原因是在于各国利益的不同，这是无法调和的矛盾。事实上，冲突的直接原因是域外适用依据的不确定性，即反垄断法域外适用原则的不确定性。在同一案件中适用不同的原则，对不同主权国家有着不同的意义。另外，由于管辖权是国际法一个相当复杂的问题，迄今为止也没有形成一个比较统一的规则，所以上述原则被不同的国家以不同方式表现出来，并在实践中交叉运用，从而形成了目前非常复杂的局面。我国2007年通过的《反垄断法》也确认了其域外适用的效力，但是对于具体实施并未明确。笔者以为，我国反垄断法域外适用的效果直接取决于所适用的原则。
二、反垄断法域外适用的原则——法理分析与实践效果
首先将反垄断法域外适用的是美国，她于1945年在Alcoa案中确立了反垄断法域外适用的第一个原则“效果原则”。此后，美国及其他随后确立反垄断法域外适用制度的国家和地区，不断地对著名的“效果原则”加以改善，创造了一系列新的原则，主要有“合理管辖原则”、“单一经济实体原则”和“实际履行地原则”。
（一）效果原则
效果原则，又称影响原则或后果原则，指一国的反垄断法适用于任何发生在境外的垄断或限制竞争行为，只要其产生了排除或限制境内的市场竞争的效果。效果原则的实质是把“效果”作为行使域外管辖权的依据，据此，反垄断法域外适用的要件主要包括：1，境外的垄断或限制竞争行为，它是反垄断法域外适用的基本前提；2，国内的效果，它是反垄断法域外适用的主要条件；3，国内的效果与国外的垄断行为之间存在着直接的因果关系，而且国内效果的产生是国外的垄断行为实施的主观意图之一。根据效果原则取得的域外管辖权并没有充分的国际法基础。若要为这种域外适用方式寻求相关的国际法基础，那只能从1927年国际常设法院关于“荷花”案的判决找到一点线索：“一个外国人如果在国外做出的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个国家的领土主权。”该案判决为一国法律的域外适用打开了缺口。在现代国际法中，属地主义原则被得以延伸，即一国不仅对本国领域内的行为，而且对本国领域外的影响本国的行为有管辖权。前者被称之为主观属地主义原则，后者被称之为客观属地主义原则。显然，依据效果原则取得管辖权的方式应该属于客观属地主义原则。但是，无限制的放大适用属地主义原则，会导致侵害外国主权，因此国际法中的客观属地主义原则的合理性在实践中是受到质疑的。