国际商事仲裁法律选择规范的三步骤
摘 要：与国际民事诉讼一样，利用仲裁方式解决国际商事争议也需要确定法律适用问题。由于仲裁的特殊性，仲裁中实体法的适用具有一些独特的法律规则。随着社会发展，仲裁实体法法律选择规范从三步骤到两步骤，本文主要阐释这一变化。
关键词：法律选择；国际商事仲裁
在国际商事仲裁中，对实体问题的法律适用，与国际合同的法律适用相似，但也有其独特之处。仲裁员依照传统的方法使用法律选择规则确定合同的准据法，也即所谓的“三步骤”。第一步查找当事人合同中有无法律选择条款，第二步如果双方当事人未指明准据法，便依合同有关情况推定当事人所选择的法律。第三步如果推定不可能，则为与合同有最密切联系的法律。
然而，法律选择问题看似简单，实际上却往往要比当事人想象的复杂得多。尤其是当双方当事人在仲裁协议中无明示法律选择条款，或者在法律选择不明确而无法执行的情况下，仲裁员无法确定准据法。这是由于大多数国际商事仲裁中双方当事人在不同的国籍国，主要营业机构在不同国家，而且合同义务需要在不同国家履行。例如，一个典型的国际商事仲裁案例：一个德国人和一个主营业地在日本的公司签订了建筑承揽合同，这个合同在巴黎签订，在埃及履行，但是用美元付的款。假如说双方日后发生争议，双方在合同中未约定法律选择条款，那么确定双方当事人合同准据法的确定将很困难，因为合同条款中无明示合同准据法，并且在诸多客观因素中如何推定也没有明确的规定。
按照传统惯例，仲裁员往往会依据仲裁地的冲突规范解决。但近年来，最密切联系原则广为流行，依这一原则，仲裁庭在确定合同准据法时不能拘泥于某一个客观因素，而是把主客观因素联合考虑，从而确定与合同最密切联系的法律。然而，国际商事仲裁仍有放弃传统的法律选择规范“三步骤”的趋势。
本文认为，在默示推定原则与最密切联系原则之间制定一条明晰的界线是非常困难的。于是，依据默示推定原则，合同应适用的法律由仲裁庭根据合同有关条款、词语以及其他事实来合理推定。仲裁员可以假定处于当事人位置，从当事人角度分析，推定当事人选择的合同准据法1。而对于最密切联系原则被认为是一种更客观的方法，这一原则需要仲裁员考虑当事人的根本目的，为当事人确定准据法。默示推定原则尝试确定当事人的主观目的，最密切联系原则需要客观、理性地为当事人确定合同准据法。
然而，这两个原则在实践中的结果经常是相同的。在默示推定原则中，仲裁员需要站在当事人的角度去考虑，在最密切联系原则中，仲裁员作为一个理性的人去考虑，二则之间不能明确区分出来。
在“Whitworthcase”案例中，Viscount Dilhorne 明确指出，事实上，默示推定原则和最密切联系原则是确定合同准据法的两个不同阶段，这在上诉法院法官Widgery Lj.的判决中提及：在一个案子中，首先看合同当事人有无指明准据法，如果无明确表示或选择模糊而无法执行，则依合同有关情况推定当事人所选择的法律，默示推定也无法确定准据法时，最后考虑最密切联系原则，依据这一原则确定合同准据法。
本人认为，无论是站在当事人的立场还是以一个理性的人来确定合同准据法，其结果是相同的。因为二则都是以理性为基础，另外，根据默示推定原则，仲裁员的主要任务是确定当事人订立合同的根本目的。而这种人为确定性仍然以案件的本质和一般情况为基础。因此，本人认为，这两个规则在实践中适用的结果是相似的。换句话说，它们是重叠的。
本人认为，合同准据法应根据最密切联系原则来确定适用的法律，而不是通过主观猜测当事人的目的来确定。事实上，仲裁庭在确定合同准据法时，仲裁员往往跳过默示推定原则，并没有严格遵守三步骤规定去确定合同准据法。当事人未约定合同准据法或约定合同准据法不明确而无法执行时，仲裁员直接适用最密切联系原则来确定合同准据法。
除此之外，Viscount Dilhorne 已经证实，默示推定原则与最密切联系原则之间的区别对国际商事仲裁法律选择的影响微乎其微。事实上，一些国家和仲裁机构已经使用“二步骤”法律选择规范取代传统“三步骤”法律选择规范。例如，在瑞典，在合同法领域，当事人意思自治原则仍然是法律冲突的首要原则，然而，在当事人无意思表示合同准据法时瑞典法院更倾向适用“重力中心地原则”，这一原则允许法官和仲裁员权衡与该案件具有联系的各因素，从中找出与该案件具有最密切联系的因素或重力中心地，根据该因素指引适用与该案件有最密切联系国家或地区的法律。
这一原则最早在“For Sakring saktiebolaget Skandia v.Riksgaldskontoret”案例中出现，1937年瑞典最高法院沿用这一原则。因此，Hober 指出“重力中心原则”将取代默示推定原则“The Skandiacase”是最好的例证，在这一案例中首次取代了默示推定原则，默示推定原则的理论基础是尝试推定合同当事人的目的或合理地认为他们在订立合同时已经打算使合同受其某个法律支配。这是一种带有主观性推定方法，缺少客观性。相比之下，重力中心原则更具有客观性，仲裁庭根据重力中心原则不应拘泥于某一个或几个客观标志，而是要从质和量两方面全面考察与合同有关的各种因素，寻求一个与合同有关的法律关系的“重力中心地”。
除了瑞典，“最密切联系原则”已被一些国家立法及仲裁机构的仲裁规则所吸收。例如，1981年《法国民事诉讼法典》第1496条规定仲裁庭应根据当事人选定的法律规则决定争议；无此选择的，他应根据他认为适当的规定决定争议。1986年荷兰《仲裁法案》和1987年《瑞士联邦国际私法法典》中都有相似规定。
由于默示推定原则赋予仲裁员较大的自由裁量权，易导致主观随意性，减损法律适用的确定性，影响案件公正性，进而这一原则逐渐退出国际商事仲裁法律选择的舞台。根据一些国家新的仲裁法案，“二步骤”法律选择规则代表合同准据法理论的发展趋势。
参考文献：
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作者简介：
于丹丹（1989.7.4—），女，河南安阳人，西北政法大学国际法研究生。
（作者单位：西北政法大学）