男人对男人强行发生性行为如何定性，在我国一直是法律上的漏洞盲点。 42岁的男保安张某，深夜将同宿舍里一名18岁男同事“强奸”，并导致受害人受轻伤。北京朝阳区法院近日以故意伤害罪判处张某有期徒刑1年。据悉，这是国内法院首次对强奸男性者追究刑事责任。
此案中，张某实施的是“强奸”的犯罪行为，最后法院以“故意伤害罪”来定罪处罚。于是有人质疑，如果在强奸的过程中没有造成受害人受轻伤，那么，这个强奸罪将不会得到处罚。
男人有没有性的不可侵犯的权利？或者说，男人有没有贞操权？
强奸罪受害人不含男性
我国现行《刑法》第236条中明确规定，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为的行为。在这里，强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利。
因为男性受害者显然不属于法律规定的“强奸罪”受害人，“按照法理，法无明文不为罪。按照目前的《刑法》，此类案件是不可能以‘强奸’罪论罪的。”广东大同律师事务所主任朱永平说。
在现实生活中发生此类案件，法院要么不定罪，要么是以其他罪名轻判。显然，法律的漏洞降低了男性强奸同性的风险。
有网友在博客中写道：“基于这样的逻辑，如果有人控制不住自己的性欲，又不想被法律惩处，最安全的办法是去强奸男人。当这些人发泄了自己的兽欲又没有让对方受伤的时候，他们就不必为此承担任何法律责任。”
1979年《刑法》第160条流氓罪中规定了“其他流氓活动”，这是一个兜底的罪名，按照字面理解，这里面可以包含男性“强奸”男性的行为。但是，在审判实践中从来没有运用过。
1997年《刑法》修改，流氓罪被分解为几个新罪名，在新分的罪名以及其他的各项罪名中，都找不到有关此类行为的规定。因此，1997年《刑法》生效后，这类行为就不能再以强奸犯罪论处。
随着社会的进步和发展，社会的包容度越来越大，“出柜”行为已经不再是新鲜事。卫生部伦理专家、广东省性学会副会长董玉整在接受《南方日报》采访时说，首先，按照目前国际性学研究的权威观点，2%~4%的男性有同性性倾向。性学专家李银河推论，中国的男同性恋可能有两三千万。
如果对于强奸犯罪不能有清晰的界定，那么,将会有庞大的男性性权利得不到保护。
近几年男性被同性强奸的案例的确不少。那么在国外，在强奸罪中，男性受害者的利益如何保护？
德国1998年新版《刑法典》只规定“强迫他人”；法国1994年重订《刑法典》第222条、第223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，包括男人和女人；意大利现行《刑法》也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”，不再突出其性别角色。
男人的贞操权如何保护
贞操权的核心内容是性，包括性自由、性安全、性纯洁，任何一次非主观意愿被他人强行实施性行为都属于贞操权受到侵害。中国政法大学何显兵教授认为，贞操权是指性纯洁的操守不为他人非法侵犯的权利，不独女性享有贞操权，男性同样也应当享有贞操权。
那么，对于越来越多的男性贞操权被侵害现象，如何保护他们的利益？朱永平的回答是：“没办法，由于出现了法律空白，按照罪刑法定的原则，对男性强奸者最多的惩罚也就是治安行政处罚和民事赔偿，而这些又必须建立在证据确凿的基础之上。所以受害者获得补偿的几率不大。”
广东省检察院民事行政检察处处长张健的回答是：“既然刑法解决不了问题，那就靠‘民事诉讼’，由法院根据举证来认定事实，再由法院判罚。”
但目前为止，最常见的就是以故意伤害罪论处。故意伤害罪，指故意伤害他人身体的行为。它的构成要求造成轻伤以上的后果，否则不能以故意伤害罪论处。我国《人体轻伤鉴定标准》第四章虽然规定外伤性肛裂、肛瘘或者肛管狭窄为轻伤，但是现实中的鉴定实施起来却并不容易。
还有就是以违反治安管理处罚法论处。该行为适用《治安管理处罚法》，只给予行政拘留15天的案例在我国也出现过。如2004年轰动一时的大连男性少年被男老板“强奸”案，虽然当时有证人及医生鉴定该少年肛门流血破裂，但因为缺少法律规定，法院最后只是判了民事赔偿，公安机关也只是对该老板进行了15天的行政拘留处罚。
司法造法？
西南政法大学法学教授、重庆百君律师事务所副主任韦锋称，男性被强暴后定为他罪，实际上是“司法造法”，就是司法机关在制造法律。这是因为，把强奸行为定为故意伤害罪，本质上背离了立法宗旨，强奸罪解决的是对性的自主权、健康权的侵害，而故意伤害罪是针对人的身体健康的立法。司法实践这样判，其实是一种变通方式，因为从社会舆论、犯罪人的行为标准来说，不惩罚难以平民愤。
韦锋表示，随着社会发展，强奸罪中的“违背妇女意志”定义已不能与时俱进了，应当将“妇女”改为“他人”，这样才能解决根本问题。
重庆市人大代表、重庆锦扬律师事务所主任段茂兵建议全国人大修改强奸罪相关规定。他说，法律面前人人平等，在强奸罪面前，也应该男女平等。
强奸罪是1979年立的法。当时主要是倾向于保护妇女儿童，且女性实施强奸在那时也被人们普遍认为不可能。在当时的人们眼中，不管是从性别差异还是从生理特征看，引发强奸行为的施暴者都是男性。但现在历经30多年，各方面都发生了天翻地覆的变化，原来的法律规定已不适应现在的社会现状了，建议修改强奸罪的相关规定。
段茂兵表示，由于只有全国人大才能修改法律，所以他将在今年重庆市两会期间，建议市人大报请全国人大修改刑法第236条强奸罪的相关规定。
编辑：郭田珍
资料来源：《南方日报》、《重庆晚报》