从“国家意志”到“行政法治”
摘要：不能正确说明法律与政策的关系，法律与政策混同，这种现象在法学领域是“泛法律化”，在政治学领域是“泛政策化”，两者具有相同的问题属性。产生泛法律化的原因，一方面是因为错误的政策观念，对我国执政党政策和国家法律之问的现实关系不能给予正确的解释，并且习惯于把政策策略化；一方面是不能从功能价值、工具属性和主体分析上将法律与政策区别开来，导致法律的矮化。法律规范在一定意义上构成政策空间的制度约束，政策空间即政策主体进行政策选择的自由度，在严格的法理逻辑上，行政机关为履行其行政职能而制定的规范性文件应该属于政策的范畴。“行政法治”是指合法的行政，而不能解释成用行政法去行政。
关键词：法律；政策；泛法律化；行政法治
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2007)05-0099-05
法律与政策的关系问题是长期困扰我国理论界的一个问题。20世纪50年代，政策被理解为“统治阶级为进行阶级斗争和国家领导”而制定的“方针和路线与方式方法。”政策与法律关系上的高低论、大小论、主从论、等同论这“四论”在我国法学理论和司法实践中曾长期居于统治地位，政策高于法律、法律从属于政策的思维方式十分流行，实践的结果是法律文明的发展遭受严重挫折。进入80年代以后，政策与法律的关系被重新定位，法制建设受到高度重视，但对法律与政策在本质和功能上的区别仍然没有令人信服的阐释。论者多从制定机构、调整范围、表现形式以及实施方式等具体方面解释两者的不同，但在抽象的归纳中则仍然离不开“政策是法律之母”、“政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化”、“政策与法律是内容和形式的关系”等思维定式。
在当前的法学研究中存在这样一种看似矛盾的现象：一般的法学理论常常将政策解释为高于法律并指导法律实践的一般性规范；而在具体法律部门的研究领域，政策则被当成低于法律、因制度不完善或法律技术所不及的领域发挥作用的东西。政策究竟是抽象的规范还是在一种受具体法律规范的行政主体的自主行政决策，法律理论上的这种自相矛盾也许正是当下中国法律人的一种“狡计”。一方面把政策抬得很高，以至被虚化在一般规则系统之外；一方面把政策贬得很低，低得不足以作具体行政行为的依凭来对待。抬高和贬低都是一样的后果：政策或者需要转化为法律工具，或者干脆被法律取消，只有法律才有使用价值和制度文明上的意义。“从严格依法行政的角度上讲，无法律即无行政，所以一切行政关系都应变成行政法律关系。”非法律的工具(如政策)至少在“应然”的层面是应该被否定的。这是一种“泛法律化”的倾向，它使得在法制建设的实践中许多属于政策层面的东西被纳入法律的范畴，模糊了法律不同于政策的特有品性，实际上是损害了法律的尊严。
与“泛法律化”异曲同工的是政治学与行政学领域的“泛政策化”。行政学鼻祖伍德罗·威尔逊直接认为政策就是法律和法规。国内的政策科学教材大多将政策定义为“行为准则”，“是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称。”有的干脆就说：“关于公共政策的精确定义在理论上并没有多少重要的意义，在实践上更没有多少实际的意义。”“泛政策化”和“泛法律化”具有相同的问题属性，即混同政策与法律，无法说清楚政策与法律的关系，其结果是理论和实践的双重尴尬：无法说明法律和政策的本质区别，对国家和社会生活的哪些内容应该诉诸法律规范、哪些应该用政策来调节不能给予科学的说明；对政策法律辩证统一关系的理论解释并不总是与事实完全一致，现实中常常出现政策与法律混同甚至相互间的冲突，法制建设和科学决策都得不到健康发展。
一、解读“上升为国家意志”
出现“泛法律化”的现象与“泛政策化”的政策观念有关。“泛政策化”的政策观主要有两种表现：一方面表现为对我国执政党的政策和国家法律之现实关系不能给予正确的解释，一方面是把政策策略化。消除这种误解，对法学理论和政策科学的发展都有重要意义。关于政策策略化问题另有文章论述，这里仅就第一个方面的问题提出看法。
国内学者在讨论法律和政策关系的时候，常谓政策一般指的是执政党的政策，回避了对国家政策的讨论。当我们强调要依法治国、不能以党代政、党的政策要“上升”为国家意志的时候，“政策”、“国家意志”、“法律”以及“政策向国家意志转换”等习惯用语的使用常常是语义不清的。学术论述应当符合学术规范，无视语言符号因语境改变而发生的语义变化，就会在逻辑论证过程中犯偷换概念的错误。对此试做以下分析。
1．政策主张不等于政策。说“执政党的政策”一般有两种语境，一是就党的生活、党员行为而言，“党的政策”具有纲领、准则和行动指南的属性，是真正意义上的政策；二是就国家行为而言，“党的政策”实际上指的是党在国家生活中的主张，逻辑上只能是政策建议而不属于政策。现代政治文明中的政策是公共政策，是公共权力部门根据合法程序制定出来的具有权威性的公共选择。因此，不能混淆执政党政策与国家政策的概念，不能把关于政策的建议等同于政策本身。
2．“国家意志”不等于国家的“法律”。国家意志有非常复杂的内涵和多种表现形式。比如全国人民代表大会或人大常委会的人事任命，关于诸如修建三峡大坝之类的决定，可以称之为国家意志，但不能简单地称之为国家法律，至少不是我们通常当作一般制度和规则来讨论的法律。执政党通过执掌国家政权而将自己的意志转变为国家意志，大多数情况下都属于非法律意志的国家意志范畴，否则，如何在具体的公共职能部门、各级地方政府等公共权力机关实现党的领导就会成为问题，我们总不能说基层党支部要把支部的意志变成法律后才能实现党的领导。正因为“国家意志”与“法律意志”不能完全等同，所以是否以“国家意志”的形式体现出来并不是法律区别于政策的关键所在。用形成“国家意志”的国家机关的级别高低或公共权力的大小来判别是否属于法律，在应然的层面和实证的层面都是不能成立的。
3．党的法律思想和主张“上升”为国家法律意志后，虽然在基本目标和原则上两者没有发生实质的改变，但这种因“上升”而发生的改变究竟是什么性质的改变，理论上应该有确当的说明。过去我国的“人大”一度被批评为“橡皮图章”，在一定意义上也与没有对“上升”的理论说明有关。从完善人民代表大会制度来看，一种法律思想或法律主张“上升”为正式的法律并不是简单地表决通过，它不像人事任免那样仅仅是完成一个同意或是否定的决议程序，而在“一读”、“再读”、“三读”之类的过程中加入了丰富的内容。如专门委员会或专家学者从内在法理的逻辑统一性和法律操作层面的技术要求等出发进行的讨论建议，民主党派的政治协商，面向公众的立法听证，国家最高权力机关的会议讨论和投票表决等。这种“上升”的实质内