论国际私法中的公共秩序保留
摘 要：公共秩序保留制度作为国际私法的重要制度，随着经济全球化的深入发展，也在不断发展。公共秩序保留在我国的多部立法文件中有所体现，如《民法通则》《涉外民事关系适用法》《海商法》等，但是我国的公共秩序保留仍然存在很多问题，需要不断地改进和完善。
关键词：公共秩序保留；立法；完善
一、公共秩序保留概述
（一）概念
公共秩序保留在各个国家的称谓不同，在英美法系国家被称为公共政策，而在大陆法系国家则被称为排除条款或者保留条款，或者被直接称为公共秩序。
公共秩序保留是指在处理涉外民商事案件时，一国法院根据本国的冲突规范的指引而适用外国法时，由于该外国法的适用适用会跟法院地国的社会制度、重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触时而拒绝和排除其适用的制度。[1]
（二）公共秩序保留的功能
公共秩序保留的功能具体表现在两个方面，即消极的否定功能和积极的肯定功能。[2]消极的否定功能表现为，一国法院在根据本国的冲突规范的指引而适用外国法，但是该外国法的适用与本国的公共秩序或者道德观念相违背时，法院就不适用该外国法；积极的肯定作用表现为，当本国法的法律规定关涉到本国或者社会的重大利益、道德的基本原则时，不把有关的冲突规范考虑在内，当然也不适用相关的外国法，而是适用本国法。
二、公共秩序保留的立法与发展
（一）公共秩序保留的立法方式
（1）直接限制的立法方式，即在法律条文中明确规定，根据本国冲突规范的指引适用外国法时，如果该外国法的适用将违反本国的公共秩序，则不能适用该外国法。这种立法方式赋予法官较大的自由裁量权，由法官来判断适用外国法是不是违反本国的公共利益，使法官能够根据具体案件的具体情况作出合理而又适当的裁判。所以这种立法方式被大多数国家所采用，但是它对公共秩序保留并无具体明确的法律条文，只是作出了原则性的规定，使法官的自由裁量权过大，从而出现滥用自由裁量权的情况。
（2）间接限制的立法方式，也就是在法律条文中明确规定，有的法律在本国范围内具有普遍的效力，这种效力是绝对的，也即具有绝对的强制力，这样就间接排除了外国法在本国适用的可能性。这种立法方式运用起来比较方便，因为它是以单边冲突规范的方式体现在法律文件中，但是缺点在于相应的国家机关还要对法律条文中的某一规定能不能直接适用作出权威解释，所以，采用这一方式的国家很少。
（二）公共秩序保留的发展趋势
随着国家之间的交往日益紧密，各国出于保护本国利益的考虑，进一步适用公共秩序保留，使得公共秩序保留呈现以下发展趋势：
（1）适用范围扩大。早期的公共秩序保留制度主要适用于民事领域，比如婚姻、家庭、继承，随着国际社会的发展，国家之间的交往逐步扩展到商事范畴，因而公共秩序保留的适用范围也扩大到这一范畴，比如公共秩序保留可以在一定程度上实现对本国贸易的保护。除此之外，公共秩序保留也逐步适用于司法协助问题，比如国际商事仲裁的承认与执行。
（2）运用公共秩序保留时更加灵活。早期的普遍做法是定性、找连接点、外国法的查明。而现在，其适用起来更加灵活，比如事先选择和事后排除并存。所谓事先选择即法官在确定准据法时就把公共秩序保留考虑在内，使它成为确定准据法的一个方面。
三、我国的公共秩序保留制度
（一）我国关于公共秩序保留的立法体现
在我国《涉外民事法律关系适用法》中，它规定：“在涉外民事关系中，中国法律有强制性规定的，则直接适用该规定。”它还规定：“如果适用外国法会损害中国的社会公共利益的，则适用中国的法律。”公共秩序保留同样在《民事诉讼法》中有所体现：基于互惠原则或者中国缔结或者参加的国际条约，在司法协助中，外国法院向人民法院请求协助的事项对中国的主权、安全或者社会公共利益有损害，违反法律的基本原则的，人民法院将不予执行。
（二）中国公共秩序保留存在的问题
（1）立法中并没有体现现如今的国际社会限制适用公共秩序的发展趋势。由于各国经济往来不断加强，各国在制定法律时相互借鉴，在一定程度上缩小了公共秩序发挥作用的范围。在相关的国际条约和有关国家的国内法都对公共秩序保留的适用作出了限制，即在明显违反本国的公共秩序时才得以适用。而我国的相关法律中并未对公共秩序保留的限制适用作出规定。
（2）排除外国法的适用后，没有对应该适用何法作出规定。根据我国法律规定，如果该外国法的适用违反我国的社会公共利益、公共秩序和安全，则排除其适用。但是与此相关的法律并没有规定排除适用后该适用何法作出明确规定，也没有相关的司法解释。如果这样的话，公共秩序保留制度很可能会被滥用。
（三）中国公共秩序保留的完善
首先，在有关公共秩序保留的法律条款中使用一致的概念，即“公共秩序”，尽量明确公共秩序的涵义。公共秩序本身就比较模糊，法律条文很难对其界限作出明确的规定，但是在司法实践中，法官需要对公共秩序有较为明确的认识，才能在处理具体案件中做到公平、公正，合理解决纠纷。从我国现有的规定来看，我国把公共秩序解释为社会公共利益，在涉及到司法协助问题时，将这一概念的外延扩大，除了包括社会公共利益外，还包括国家的主权与安全、法律的基本原则。这样的规定仍然过于笼统，不便于法官对其有确切的理解和认识。因此，建议通过司法解释使“公共秩序”的含义尽量具体，或者通过公布与公共秩序保留有关的典型司法判例，以此使法官对公共秩序保留的适用范围更加清楚。[3]
其次，监督法官，对法官的自由裁量权予以限制。由于法官的素质参差不齐，对公共秩序的理解不一致，可能会发生滥用自由裁量权的情况，基于此，需要通过程序设计来监督法官，防止法官在适用公共秩序保留时滥用自由裁量权。比如，对于是否适用公共秩序保留，采取逐级上报的方式，把最终决定权交给最高院。
参考文献：
[1]肖永平.国际私法原理[M].北京：法律出版社，2004，127
[2]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2000，146
[3]张伟波，王平.论我国公共秩序保留制度的完善[J].法学论坛，2004（8）
作者简介：
胡晓宁，1990.8，女，祖籍河北石家庄，硕士学历，河北大学法律法学专业。
苏梦杰，1990.9，祖籍河北保定，女，硕士学历，就读于河北大学政法学院刑法学专业。
（作者单位：河北大学政法学院）