直接适用的法之概念解析及其在我国审判实践中的运用


  摘要:直接适用的法是国际私法中相对冲突规范而言的引致适用法院地法和排除适用外国法的一项重要法律制度,是解决国际(区际)法律冲突,保护法院地所属国社会公共利益的一种重要方式。我国于2011年在立法中首次对直接适用的法作出了规定,最高人民法院在2012年发布的司法解释中进一步明确了我国立法中所指的直接适用的“法”的具体范畴,但时至今日,法院在具体审判实践中对直接适用的法的理解和运用仍存在一定误区,有必要从理论角度做进一步的解析和澄清,以指导该法律制度在审判实践中的正确运用。
  关键词:直接适用的法;强制性规定;公共秩序保留;法律规避;冲突规范
  2011年4月1日,我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第四条首次在立法层面对直接适用的法做出明确规定,为在司法实践中援引和运用直接适用的法提供了立法依据,标志着直接适用的法在我国已经从国际私法的一种理论学说发展成为实实在在的法律实践。2012年12月28日,最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称“《解释(一)》”),并于2013年1月7日起开始施行。《解释(一)》第十条进一步明确了《法律适用法》第四条中“强制性规定”的涵义和具体范畴,指出应当直接适用的“强制性规定”须事关社会公共利益,且不能由当事人不能约定排除,也无需通过冲突规范指引确定准据法,而应直接适用。《解释(一)》第十条对这类“强制性规定”进行了罗列,涉及劳动保护、食品及公共卫生、环境、金融、反垄断与反倾销等五个方面,并规定了兜底条款。尽管《解释(一)》为法院正确把握和适用《法律适用法》第四条的规定提供了重要指引,但由于法律条文的固有特性,其不能对直接适用的法的运用进行过多的法理阐释,也难以穷尽列举所有应予直接适用的“强制性规定”,时至今日,在审判实践中仍有一些法院对直接适用的法的概念和内涵理解不清,存在将直接适用的法与相关国际私法概念混淆和错误运用的现象,为此,有必要对直接适用的法的概念进行解析,并结合近年来发生的典型案例,对其与相关国际私法概念在内涵和适用条件等方面存在的差异予以分析和澄清。
  一、直接适用的法的概念解析
  直接适用的法的概念最早出现于19世纪中期。1848年,德国著名法学家萨维尼(savigny)在《现代罗马法体系(第八卷)》中提出,在国家的私法体系中,有一些实体私法规则,由于其性质和立法目的,必须绕开双边冲突规范而直接予以适用。尽管萨维尼已经看到了直接适用的法的存在,但一方面其本人认为这种法律规范不是国际私法体系的主流规范,只是一些个别和例外的规则,并未给予足够重视,另一方面在萨维尼提出直接适用的法的概念雏形后的相当长时期内,国家主动介入涉外民事法律关系调整的愿望并不强烈,直接适用的法在理论界未受到足够重视,在国际私法实践中也未获得广泛运用。进入20世纪,特别是三十年代的世界经济危机和两次世界大战以后,随着国家公权力对社会经济活动的干预日益深入,一些国家在审判实践中开始不断出现不经冲突规范指引而直接适用法院地法的现象。1958年,法国学者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)通过对法国法院在审理涉外案件中直接适用法国实体法而排除适用冲突规范的做法进行总结研究,正式提出了直接适用的法的概念,他认为,国家为了在涉外交往中更好地维护自身利益而制定的一些具有强制力的法律规范,可以绕开传统冲突规范的援引而被直接适用,这种法律规范,就是直接适用的法。弗朗西斯卡基斯之后,许多学者陆续从各自的理解和认识出发,就同一法律现象提出了不同的概念称谓,例如“专属规范”、“特殊法律适用条款”、“强制性规范”等,尽管角度有所不同,但所指均是同一类型的法律规范,与弗朗西斯卡基斯所提概念的核心内容并无本质差异,并无区分之必要。直接适用的法突破了欧陆传统国际私法一贯重视冲突规范的中立态度,表现出强烈的法院地法倾向,是欧陆国际私法基于公权力对社会生活干预程度的日益深入,从形式主义向实用主义演化的结果,是功能分析方法与传统准据法选择规则相互融合的产物。
  目前,直接适用的法这一概念已得到学术界的普遍认同,一般认为,国际私法上所讲的直接适用的法,是指“为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民事关系的具有强制效力的实体法律规范”,其是“起源于现代国家的干预直接深入到了传统上本属民法范畴的事项”,是“保障一个国家的政治、经济和社会的重大利益或基本制度的法律”。但是这种自弗朗西斯卡基斯发端的仅从实体法角度定义直接适用的法的概念的观点近年来也受到一些学者的质疑,认为其并不能准确完整地反映近些年来直接适用的法在概念内涵和外在表现形式等方面的变化,甚至造成了一些法理上的矛盾和难以自圆其说之处,提出直接适用的法从本质上应是指将某些特定的国际强制性规范直接适用于案件的法律选择规则或方法,而被适用的国际强制性规范即实体法仅是这种法律选择规则或方法运用的结果,笔者认为,这一定義是更为准确全面的。
  直接适用的法所体现的直接调整方式,与传统上通过冲突规范确定涉外民事法律关系准据法的间接调整方式有很大的不同。直接适用的法通过所适用的强制性规范直接规定了各方当事人的权利和义务,因而无需通过冲突规范的指引。综合学者们的研究成果,笔者认为,直接适用的法的概念具有以下基本内涵:(1)私法性。直接适用的法是国际私法中的一个特定概念,仅适用于涉外民事法律关系的调整,且较多适用于公权力介入较深的经济法领域,有学者据此认为其兼具经济法属性。国际公法中也普遍存在直接适用法院地法的现象,但并不属于直接适用的法的研究对象;(2)直接适用性。直接适用的法是与传统的冲突规范调整方式相对而言的一种法律选择方法,不通过连接点的识别选择准据法,而是基于社会政治经济利益的判断,直接适用法院地法,排除外国法的适用。直接适用的法体现的是对当事人权利义务关系的直接调整,而传统的通过冲突规范确定准据法进而确定当事人权利义务关系的方式则属于间接调整;(3)强制性。在传统涉外民事法律关系特别是契约关系准据法的选择中,一般均允许和尊重当事人的意思自治,但对于直接适用的法,则排除了当事人的这种自由选择权,而强制适用法院地法;(4)实体适用性。直接适用的法中,直接适用的是法院地的实体法而不包括冲突规范,必须能够通过明确规定当事人的权利与义务为法院裁判提供法律依据,如果直接适用的法的运用结果最终仍有可能适用外国法,则明显与直接适用的法的法理基础和立法目的相悖。

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