浅议法律规避相关问题


  摘要在国际私法领域,法律规避现象时有发生。本文从法律规避的定性和效力方面对相关问题进行了相关探讨。
  关键词法律规避 定性 效力认定
  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-290-01
  
  法律规避(evasion of law),被称为法律欺诈或者诈欺规避,指涉外民事领域当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
  一、法律规避的定性
  国际私法中的法律规避定性分歧为一个独立问题还是公共秩序保留制度中的一个特殊情况。持附属说的学者认为:它属于公共秩序问题,是公共秩序的一部分。德国的沃尔·马丁和法国的巴丹等认为法律规避和公共秩序的适用目的都是为了维护国内法的适用权威;法律规避是公共秩序的特殊情形,特殊性在于外国法可能会造成国内法适用的混乱,是由当事人故意改变冲突规范连结点的事实造成的,实际上可“用同样的措辞来说明公共秩序的作用”。但这种看法招致许多人批评,以法国学着亨利·巴蒂福尔(Hei Batiffol)为代表的学者认为,法律规避是一个独立问题,不应和公共秩序混为一谈。虽然法律规避和公共秩序保留制度的实施在否定外国法适用问题上结果相同,在性质上却不同:
  第一,产生原因:法律规避是基于当事人故意改变连结点的行为引起的;公共秩序保留则是因外国法内容上与本国法有抵触造成的,与当事人行为无关。第二,主体:法律规避是当事人个人进行的行为;公共秩序保留是国家机关进行的国家行为。第三,目的:法律规避是当事人规避对其不利的法律的适用,并试图对其有利的法律能够适用,与个人利益紧密联系。而公共秩序保留则是从国家、社会的整体利益出发,为了维护国家社会的公共利益需求。第四,责任:公共秩序不使用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负法律责任。而法律规避行为是当事人企图适用某一外国法律造成的,应由当事人自行承担责任。
  在我国,大多数学者赞同独立说,但是也存在一定缺陷。首先,对当事人意图上的认定具有很大的主观性:对于法律规避的成立必须是当事人主观上有规避法律的恶意,故意改变连结点来实现。如何认定是否为恶意,其明确标准是难以实现的。法国学者巴蒂福尔说过“关于意图是不能得到可靠的结论的,就会使法官作出不可接受的专断结论。”第二,对于法律规避国内法和国外法,各国做法不尽相同,规避国内法一般是禁止的,国外法往往采取了回避的态度,反应出各国在处理这一问题的矛盾。最后法律规避的处理结果可能产生消极影响。在合同领域,当事人修改合同内容使得法律规避的行为合法合理化,如若认定选择的法律无效,法官需选择合适法律或者排除既存的法律关系,无疑增加社會成本,破坏法律的效率价值。
  二、法律规避的效力与我国司法实践
  法律规避的范围有两种不同的看法:主张仅规避本国强行法和包括规避本国强行法和外国强行法。各国均否认规避国内法的效力,而规避国外法有较多分歧。
  法律规避涉及到规避主体、规避行为、规避客体及所引起的法律关系,不能简单根据国内外法来认定效力,应从以下几个方面来分析:第一,规避法律是否能保证其正当利益实现。当事人规避恶法来保护其正当利益,应承认此规避行为的合法性。恶法认定又涉及到各种文化传统的影响,但存在一个较为统一的底线:自由、人权等普遍接受的观念。第二,当事人主观上是否有恶意。这是认定法律规避条件中重要的一条,恶意的认定要作出法律规避的时间、空间、法域等综合考虑后进行。第三,该行为是否促进法律的发展。当事人规避的是国内法还是国外法,应重视其结果是否促进法律进步。当规避的法律阻碍到社会的发展时,可以认为其有待修改。对这种规避行为宽容对待,有利于社会和法律进步。第四,理由是否正当。应从法是否为良法和现代社会的一般道德来判定,另外考虑当事人行为时紧迫状态。如不采取一些规避法律的行为,自身利益或者生命健康都将受到极大的损害,则其规避的行为可理解和接受。
  在我国国际私法理论和司法实践中,坚持了规避国内法无效的原则。目前虽对法律规避没单独立法规定,但1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力”。在特定范围的三类合同必须适用我国法律,同时合同必须是涉外的,纯粹国内合同不涉及法律选择;合同中法律选择不能与公共秩序相抵触;不能排除我国强行性法律规范适用;最后当事人选择的法律不能是冲突规范和程序法。以上5点中可知中国司法实践中主张的法律规避是指规避本国的强制性或禁止性规定的行为。对于规避外国法如何认定,我国采取了回避的态度,没有任何明文规定。但是随着国际民商事活动的增加,目前的法律规定已不能满足社会需求,必须尽快完善法律规定。
  三、结语
  法律规避在国际私法中是一个普遍而又特殊的问题,国际民商交往的频繁和国际司法日益发展下,应当对国际私法中的法律规避的性质和效力作出更加清晰的认识,以促进各国间更好交流发展。
  
  参考文献:
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