1 摘要
正当防卫是公民打击违法犯罪行为的重要手段，我国在立法上也表明正当防卫是合法的，但是，正当防卫权并不代表着公民可以随意行使防卫权。此外，我国刑法还规定了一项特殊防卫权，这项规定有助于提高公民大胆使用正当防卫武器打击非法违法行为的法律效力。但近几年来，现实中发生越来越多的防卫过当的案例 ，激起了人们在面对他人的不法侵害时应该怎样合法自卫的一个困惑。其中 2018 年发生的昆山宝马案，再度引发了人们对该事件所涉及的相关法律问题一个争论，该案也为如何适用正当防卫提供了一个新思路。据此，本文以昆山宝马案为例论正当防卫。本文首先是简要的介绍了案情，然后对正当防卫的概念及其基本特征进行阐述，接着是结合案例分析了正当防卫的五个构成要件，最后是根据我国正当防卫制度的现状并且提出了一些完善建议。
关键词：正当防卫；不法侵害；必要限度；防卫过当 ABSTRACT Justifiable defense is an important means for citizens to fight against illegal and criminal ACTS. China"s legislation also shows that justifiable defense is legal, but the right of justifiable defense does not mean that citizens can freely exercise the right of defense. In addition, China"s criminal law also provides a special right of defense, which is conducive to enhancing the legal effectiveness of citizens" bold use of justifiable defense weapons against illegal and illegal ACTS. However, in recent years, there are more and more cases of excessive defense in reality, which arouse people"s confusion about how to defend themselves legally in the face of others" unlawful infringement. Among them, the BMW case in kunshan in 2018 reignited a debate on the relevant legal issues involved in the incident, which also provided a new idea on how to apply justifiable defense. Accordingly, this article takes the kunshan BMW case as an example to discuss justifiable defense. This paper first briefly introduces the case, then the paper expounds the concept and basic features of justifiable defense, followed by combining case analysis the five componets of justifiable defence,the last is based on the present situation of the justifiable defense system of our country and puts forward some perfecting Suggestions.
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Key words: justifiable defense; Unlawful infringement; Necessity limit; Excessive defense; Special right of defense 目
录 一、引言-昆山宝马案引发的思考 ............ 错误! ! 未定义书签。
二、正当防卫的概述 ....................... 错误! ! 未定义书签。
（一）正当防卫的概念 .................................. 1
（二）正当防卫的基本特征 .............................. 2
三、正当防卫的构成要件 ................................ 2
（一）正当防卫的起因条件 .............................. 2
（二）正当防卫的时间条件 .............................. 3
（三）正当防卫的对象条件 .............................. 4
（四）正当防卫的主观条件 .............................. 5
（五）正当防卫的限度条件 .............................. 6
四、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议 .............. 7
（一）我国现行正当防卫制度存在的问题 .................. 7
（二）对完善正当防卫制度的建议 ........................ 9
五、总结 ............................................. 10 参考文献 ............................................. 11 致谢 ................................................. 12
正当防卫研究 —— 以昆山宝马案为例
一、引言 — 昆山宝马案引发的思考
正当防卫是公民的一项重要权利和手段，可以保护其合法权益和公共利益免遭持续侵犯，并打击非法和犯罪行为。我国在立法上也表明正当防卫是合法的，
3 但是在现实中，结合诸多的防卫过当的案例来看，正当防卫并没有在现实案例中得到很好的适用，但昆山宝马案让这一现状得到了好转。
2018 年 8 月 27 日晚，江苏省昆山市一十字路口。宝马司机刘海龙因酒后驾车被迫进入非机动车道，与正常行驶的一辆自行车相冲突。于是，几个人下车对骑自行车的于海明进行围攻。后来，宝马司机刘海龙下车，先踢了于海明，然后回到车上，拿出一把长刀朝于海明砍去。不料，当宝马司机刘海龙砍人时，长刀不慎掉在地上。于是，于海明先拿起长刀，朝刘海龙砍回去。刘海龙想夺回长刀，但因身受重伤，便朝宝马车方向逃走。之后于海明追上刘海龙，并对刘海龙进行了持续 7 秒的刺杀。后来，于海明返回宝马车，取出刘海龙的手机放进自己口袋里。刘海龙因伤势严重，经抢救无效死亡。司法机关最终判定于海明的行为属于正当防卫而不负法律责任。本案一发生，就引发了人们对于海明的行为属于正当防卫还是防卫过当的争议。然而，从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用趋于保守，产生这一状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在本案中，于海明的无罪释放的审判结果是对我国现行正当防卫制度适用的一种进步，使正当防卫的法律规定在现实中成为新的一课，昆山宝马案件对今后完善正当防卫的适用具有重要的指导意义。对此，本人利用相关的法律知识来分析此案并对正当防卫的相关理论进行阐述。
二、正当防卫 的概述
（一）正当防卫的概念 正当防卫，即面对正在进行的非法侵权行为，受害人或第三人可以对侵害人采取反制措施，对由此产生的侵权行为不承担任何法律责任。
（二）正当防卫的基本特征
正当防卫具有以下两个基本特征：
1. 正义合法性
正当防卫是在合法权益受到侵害时，对非法侵害行为进行打击的行为。正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民在道德上应尽的义务。正当防卫是一种
4 正义的行为，应该受到法律的保护。
2. 目的合法性
正当防卫的目的是保护国家利益、公共利益、个人的人身权利及财产权不受正在进行的非法侵犯。防卫人进行正当防卫既不是以危害社会为目的，也不具有主观的危害社会的犯罪意图。因此，正当防卫即使对不法侵权人造成一定的损害，也不承担刑事责任。相反，社会应该大力提倡这种行为。但是，如果正当防卫的目的是为了侵犯他人，或者是为了保护他人的非法利益，或者是单纯地为了惩治犯罪，那就不具备正当防卫的目的合法性了，其行为不属于正当防卫。
三、正当防卫的构成要件
（一）正当防卫的起因条件
正当防卫的起因条件是指存在社会侵害性和紧急性的不法行为。第一，必须有不当的违法行为；第二，违法侵害行为具有社会危害性；第三，是侵权行为的紧迫性。也就是说，这种侵犯行为发生在紧急情况下，是持续的、侵略性的，而且往往是暴力的，可能会产生破坏性的后果；第四，侵权必须是真实的，不是想象的。不存在违法侵权，行为人误认为存在违法侵权，为推定此防卫是一种想象的防卫，即假想防卫。假想防卫与正当防卫的本质区别就在于是否存在现实的不法侵害。不法侵害具体包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。
本案中，刘海龙先是徒手攻击，然后是接连用刀攻击。他的行为严重危害了于海明的人身安全，刘海龙的行为明显属于刑法意义上的“行凶”，即整个案件中存在现实的不法侵害行为。因此，在刘海龙对于海明进行攻击时，于海明进行反击的行为，此时符合正当防卫的起因条件，即存在刘海龙的具备社会侵害性和紧急性的徒手伤人和持续用刀砍杀的行为。
特别地，在本案中，判断侵权行为的紧迫性，应以“整体性”而不是以“局部性”的立场。一种观点认为在刘海龙挥砍的长刀掉地上、后被于海明控制时，此时于海明并无防卫的紧迫性和必要性，这时处于相对优势的于海明完全可以不必再继续追砍刘海龙导致其死亡。这种观点表面上看似合理，实际上严重脱离了当时的事发场景，人为的割裂了整件事情的连
5 续性，是对正当防卫紧迫性和必要性的一种的片面的局部性认识。首先，于海明控制了长刀之后，如果此时于海明拿着刀不再继续追杀刘海龙，而是无所作为，基于刘海龙的先前一系列的暴力行为我们判断其态度会更加嚣张暴躁，所以于海明从地上捡到长刀后去砍刘海龙，是其遭受暴力侵害后的采取的必要自卫手段，是正常的人性反应。其次，砍人这是一个持续性动作，于海明能否控制自己停下来，最关键的决定性因素是在追砍的过程中刘海龙的反应，而不是所谓常识的要求。根据多家媒体报道反映的情况，在追砍过程中刘海龙说车上还有枪，如果成立的话，显然刘海龙的这一威胁言语进一步加剧紧张情势和于海明的恐惧，而且当时刘海龙的两名同伙仍然在场。所以在于海明看来，以刘海龙先前欲将其置于死地的表现，如果车里真有枪，自己必死无疑，所以连续追砍刘海龙，仍然是出于自保的人性使然。
司法人员在分析案件的紧迫性时，要站在当事人的角度，并结合防卫者案发当时的心理状况。在昆山反杀案中，刘海龙一方因人多具有更强的战斗力，且刘海龙具有高度危险的持刀伤害行为，于海明的合法权益始终处于紧迫性和现实性的损害中。于海明在这种情况下的反抗必须考虑其孤立无援、恐惧心态等因素。所以，对于海明面临的情况，司法机关要从设身处地地从于海明的角度进行全方位分析，而不是仅仅以一个旁观者的角度来判断是否属于紧急情况，否则无法得出一个正确结论。
（二）正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件，是指正当防卫仅限于在违法侵权行为正在进行的情况下才能进行。当不法侵害行为已经终止时，防卫者应当停止防卫行为。对终止违法侵权的认定标准，如行为的终止、结果的形成、离开现场、消除危险等，众说纷纭，等等，我们认为，对违法侵权行为的终止，应当根据违法侵权的实际危险是否已经消除来判断。另外，如果是防卫行为是在违法侵权事件发生之前进行的，这种防卫行为称为事前防卫；如果防卫行为是在不法侵害行为已经结束才采取的，则称为事后防卫。这两种防卫统称为防卫不适时，它违反了正当防卫的时间要件，是刑法所禁止的，应当承担相应的法律责任。
6 刘海龙的违法侵权行为是一个持续性的过程。整个案件中，刘海龙醉酒闹事，刚开始，他下车踢了于海明。之后刘海龙又回到车上拿出他的砍刀，对于海明进行追砍，违法侵权事件不断升级。当刘海龙的砍刀掉在地上被于海明捡起时，刘海龙并没有因此放弃侵权的迹象善罢，而是企图从于海明手中抢回砍刀，可见，刘海龙仍然具有继续进行严重侵害行为的可能，于海明的生命安全仍受到极大的威胁，因此，在这期间，不法侵害行为应被认定为正在进行。并且，在本案中，根据勘察发现，于海明在反击中持刀砍杀的第一刀是造成刘海龙死亡致命的一刀，换句话说，于海明对刘海龙的致命一刀的过程是在于海明处于现实危险中所实施的，即存在不法侵害行为的正在进行，所以于海明在此过程中实施的防卫行为符合正当防卫的时间条件。
（三）正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件是指正当防卫只能针对侵权人本人，而不能针对与侵权人无关的第三人。首先要注意的是，正当防卫的客体不能是动物或是自然现象，也不能是法人或社会团体，当公民遭受到来自动物的侵害时，采取杀戮、伤害动物的行为，是不正当的防卫；其次，即使侵害人为无责任能力人或是限制行为能力人例如未成年人和精神病人，只要他们的侵权行为对于被侵害人来说迫在眉睫，此时就符合正当防卫的对象条件，被侵害人就可以利用正当防卫这一法律武器来保护自己的合法权益不再继续受到侵害，由此对无责任能力人或是限制行为能力人所造成的损害后果不负法律责任，但防卫的手段应该受到控制。
在本案中，首先，刘海龙属于刑法主体上的人；其次，在于海明捡到刀时，打击对象仅针对刘海龙，既没有对刘海龙的随身财物进行损坏，也没有攻击无辜的第三人，仅仅是对加害人进行打击，所以在打击对象上符合正当防卫的对象条件。
( ( 四）正当防卫的主观条件
正当防卫的主观条件是指防卫人具有防卫意识，而防卫意识又包括防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害行为的正在进行，而后者是指防卫人以保护国家的合法权益，社会公共利益和自身或他人合法权益的心理状态。以
7 下两种情况不能视为正当防卫：
第一，挑衅。它是指犯罪者以故意的挑衅，诱使和其他手段为侵权目的迫使另一方对自己先进行非法侵害的行为，并以正当防卫为借口来伤害对方。此时煽动者进行了所谓的自卫，即使符合正当防卫的客观条件，但煽动者违反法律进行故意煽动挑衅，它具有犯罪故意，不具有防卫意识，因此煽动方所谓的自卫行为不符合正当防卫的主观条件。而煽动方的犯罪行为是主观的，所以它是故意犯罪，依法追究刑事责任。二是相互斗殴。是指双方都以侵害对方生命安全为目的而相互侵犯的行为。当然，如果一方放弃侵权，如宣称自己不再抗争或认输、企图逃跑，但另一方仍继续进行违法侵权行为并继续造成损害，那么放弃侵权的一方可以采取必要的措施，以制止对方的进一步侵害，此行为则属于正当防卫。
于海明是基于自我防卫的目的。在这种危急情况...