普遍管辖背景下主权代表是否享有豁免权的国际法查明
摘 要：普遍管辖并不意味着不存在豁免，豁免的存在也并不意味着绝对不受惩罚，目前只能在主权代表国籍国明示放弃豁免的前提下才能实施管辖。在倡导外交豁免优越于普遍管辖的同时，必须认识到一种潜在的巨大隐患，即在实践中能够触犯诸如种族灭绝罪、战争罪等严重的国际罪行，却还能享有豁免的人往往是国家元首、政府首脑或外交代表等。这些人手中掌握巨大的权力，一旦滥用，将给世界和平与安全带来深重的灾难。
关键词：普遍管辖权；豁免权；主权代表；国际法查明
一、普遍管辖权的内涵
普遍管辖权的基本含义是指对国际法规定予以惩罚的行为行使管辖的权力。“普遍性”意为管辖权的普遍性，即任何国家都享有管辖权。[1]根据国际习惯法及有关国际条约，能够进行普遍管辖的罪行主要包括战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪、酷刑罪、贩卖奴隶罪、海盗罪等。[2]普遍管辖权最早起源于1625年“国际法之父”格老秀斯的《战争与和平法》中关于各国通力合作共同惩治违反自然法的犯罪的论述。[3]第二次世界大战之前，规定了普遍管辖权的国际条约十分稀少，主要有《禁止贩卖白奴公约》（1904）、《禁止贩卖妇女和儿童公约》（1921）、《禁止发行和贩卖淫秽出版物公约》（1923）、《防止伪造货币公约》（1929）、《禁止非法生产和买卖麻醉药品公约》（1936）、《防止和惩治恐怖主义公约》（1937）等。第二次世界大战之后，以《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》以及《防止及惩治灭绝种族罪公约》（1948）为代表的国际规约及章程逐渐形成了国际审判的依据，而纽伦堡审判和东京审判则进一步确认了普遍管辖权。[4]普遍管辖权的行使也可以进行分类，一种是根据条约的规定只有缔约国之间才可以进行管辖，非缔约国并不能当然地行使条约规定的普遍性管辖权。如关于劫机罪，《东京条约》（1963）第3条规定“不排斥缔约国根据本国法行使刑事管辖权。”[5]另一种是规定了所有的国家都享有普遍管辖权。如日内瓦《公海公约》（1958）第19条规定：“在公海上，或者一国的管辖范围之外，任何国家都有权抓捕实施海盗行为的船舶或者飞机……”除此之外，只有极少数国际公约直接规定缔约国必须惩罚国际犯罪，如1949年日内瓦第一公约第49条规定：“缔约国必须对严重破坏本公约者处以有效的刑事制裁。”[6]
二、关于主权代表是否享有豁免权的国际法查明
（一）主权代表不享有豁免权的国际法查明
一部分学者认为普遍管辖权不应受到豁免的限制，因为普遍管辖原则的基本目标就是确保对国际犯罪的惩罚与制裁，而且实践中的种族隔绝罪、种族灭绝罪、战争罪、危害人类罪等严重的国际犯罪往往是由国家元首、政府首脑、外交部长等享有外交特权与豁免的人，这与普遍管辖原则的基本目标是背道而驰的。国际法上限制主权代表豁免权的条约有：
（1）同盟国占领德国时制定的《同盟国管制委员会第10号法案》第2条第4款明确规定了个人刑事责任追究的问题。
（2）1946年《纽伦堡法庭宪章》第7条规定：“被告的官方职务，不论其为国家首脑或为政府某一部门的负责官员，均不应被作为免刑或减刑的理由。”
（3）1946年《远东国际军事法庭宪章》第6条规定：“被告在任何时期所曾任之官职，以及……均不能免除其被控所犯罪行之责任。”
（4）1948年《灭绝种族公约》第4条规定：“凡犯灭种罪或有第三条所列行为之一者，无论其为依宪法负责之统治者、公务员或私人，均应惩治之。”
（5）1973年《种族隔离公约》第3条规定：“任何个人、组织或机构的成员、或国家代表，……即应负国际罪责。”
（6）《国际刑事法院罗马规约》第27条规定：“被告人的官方身份不能作为其免除或减轻处罚的理由”
（7）1993年联合国安理会批准的《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第2款规定：“任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员，不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚。”
（8）1994年联合国安理会批准的《关于卢旺达问题国际法庭规约》第6条第2款作出了与第（5）同样的规定。
（9）皮诺切特案
皮诺切特是智利前国家元首，被指在任期间因政治迫害和侵犯人权导致两千多人死亡。1998年皮诺切特以终身议员的身份前往英国治病。西班牙以他犯有国际犯罪为由，根据《欧洲引渡条约》向英国提出引渡请求。经过多轮审判，英国法院最终判决其同意将皮诺切特引渡给西班牙，但又以皮诺切特的健康状况不宜接受审讯为理由，拒绝了西班牙的引渡请求，并准许皮诺切特返回智利。
该案的焦点是皮诺切特作为前国家元首是否享有豁免权。英国检方认为，皮诺切特已经不是国家元首，不应该享有刑事豁免权，相反，根据其所犯下的国际罪行，无论是按照英国法律还是国际法都应该对其进行制裁。根据《维也纳外交关系公约》的规定，外交代表的刑事豁免权始于就任之时，止于离任之时，可见，外交代表仅在其任职期间内享有刑事豁免权。1999年，英国上议院重新判决，裁定皮诺切特对其在任期间所犯的国际罪行不享有豁免权。这与下文刚果诉比利时案的结果形成了对照。
二战后，同盟国分别在纽伦堡和东京设立了两个军事法庭，分别对法西斯国家的主要战犯进行审判，首要目标当然是首先对轴心国中犯下了重罪的领导人进行起诉与审判。然而笔者认为，这两个军事法庭的管辖权并非建立在普遍管辖权基础之上，而是来自于战败国的承认。正如《波茨坦公告》第8条和第10条所规定的：“（八）开罗宣言之条件必将实施……（十）对于战罪人犯，包括虐待吾人俘虏在内，将处以法律之裁判……”1945年8月日本天皇宣布接受波茨坦公告。可见，两大军事法庭的管辖权并非严格意义上依据普遍管辖权行使的，而是战胜国对战败国的审判。
至于《灭绝种族公约》和《种族隔离公约》，笔者认为，虽然公约明确规定了不论身份、官职，任何罪犯均应受到惩治。但是，公约规定的行使管辖权的国家仅限于缔约国之间。正如《灭绝种族公约》第5条的规定：“缔约国之间承允依照其本国宪法制定必要的法律，以……”以及《种族隔离公约》第5条的规定：“被控犯本公约第二条所列举的行为的人……得由……本公约任何一个缔约国……审判。”可见，这类所谓的普遍管辖权是以公约为基础的仅在缔约国之间自由行使的管辖权，并非严格意义上的普遍管辖权，如前文所述，此类公约规定的所谓普遍管辖权最多可称之为：“依条约的普遍性管辖”。