行政执法裁量权的公共性意蕴及其法律保障
摘 要： 行政执法活动处于公共治理的下游环节，却享有极为可观的裁量空间，如何对其进行规范是理论与实践的重要课题。作为执法裁量权运行基本目标的公共性，可以从遵从法律、公正、回应、可进入、高效等几个角度展开。针对公共性可能出现的偏离问题，应注意从组织再造、自利导控与程序设计等方面着手解决。
关键词： 行政执法； 裁量权； 行政机关
中图分类号： D912.1 文献标识码： A DOI： 10.13411/j.cnki.sxsx.2015.01.018
一、现象与问题
作为公共治理过程的下游环节，行政活动在社会与经济秩序的维系方面有着极为重要的战略位置。事实上，对公众而言，政策与法令的形成过程固然关键，但与其发生最直接关联的却是具体细微的执法活动。依照法治国理念及宪法所确定的政权架构体制，执法行为毫无疑问应服膺于法律，“无法律即无行政”经常被用来形容政府管理的理想状态。
长期以来，我国立法都是在“宜粗不宜细”的原则指导下进行的，法律的政策化倾向严重，许多规范伸缩度大，操作性差，此种立法上的策略选择固然有其特定的历史、技术、利益与体制方面的原因，却是以法律的明确性与可诉性为代价，因此备受质疑。[1] 有一种较为客观的看法，认为法律和立法理当是个复合体，兼具各种品性，有的必须秉持原则化、概括式的风格，有些必须恪守明确化和具体化，例如刑法与行政法。[2] 这种观点可谓看准了病症却开错了药方。“通过无数的复杂规则和繁琐的程序，公共行政正在迅速被‘法律化’。”[3] 这种“法律化”更多指涉的是法律对公共行政调控范围的持续覆盖，而非进行事无巨细的全面调整。事实上，行政事务的变动性与复杂性特征使得任何一种试图制定详尽规则以涵盖所有情形的设想即便不是不可能，也是极为困难，因为“行政管理是一项试验。如果规定管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的，如工资和价格管制，那么，在该问题上基本参数的经常性变化，排除了制定可以在任意长的时间始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性”。[4] 考虑到我国幅员广阔的现实以及诸多地域之间巨大的发展差距，过于刚性的法律反而不利于问题的解决与社会的发展。“良好的行政权的实施，必须因地、因时、因对象，采取不同的对策。”[5] 这也构成了对备受诟病的“上有政策、下有对策”的另一种解读。貌似粗线条的总则性规定可能比浩繁规则的堆砌更是可取，当然，这也绝非置立法于无为境地，相反，诸如法律保留、法律优位等原则仍应坚守不懈，行政机关制定的各类行为基准或者行动规程也必须在相关法律机制之下接受检讨。因此，由于人性的局限、信息的短缺、语义的模糊等原因，立法者不可避免地要在执法层面留下极为宽泛的裁量空间，以保证整体正义实现的同时，也兼顾到个案正义的提升。
近年来，行政执法及其裁量问题引起中共中央与国务院的高度关注。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》提出：“规范行政执法行为……建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调：“完善行政执法程序，规范执法自由裁量权，加强对行政执法的监督，全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度，做到严格规范公正文明执法。”这种现实背景下，展开对行政执法裁量权的研究，对于建设法治国家与法治政府无疑具有迫切的推动价值。
二、行政执法裁量权的公共性意蕴
公共性问题首先被哲学界关注，其中哈贝马斯对此有着精彩的概念回溯、矛盾揭示与发展前瞻，此后，一大批政治学者开始涉足此领域。行政学的研究相对较晚，在相当长时间内，行政领域占据主导话语权的是管理主义，强调政府事务运行过程中的工具理性，公共一词不过是对政府管理界限的描述。而且，随着政府业务外包浪潮的出现及私法手段在管制过程中的持续性渗透，公共和私人的界限也开始日益模糊。“公共领域和私人领域都是人为的产物。它们被界定，且能再次被界定；它们能再次被创造，甚至被抛弃。”[6]也正因如此，行政领域是否存在公共性成为一个悬而未决的问题。
公共性对政府并非没有任何意义。事实上，公共的精神引导着所有政府的信仰和行为模式，公共性的存在与提升本身就是人类文明发展过程的一种动态展示，从中我们可以找寻诸多制度生成根基，发现行政活动的动因，否则政府将陷入一种合法性论证的泥沼难以自拔。对公共性本身的研究实际上体现了这样一幅画面：“完美尽管不存在，但对完美的追求则是一种值得肯定的人类精神，这种追求体现着崇高的情怀。” [7]3事实上，只要承认行政活动与商业管理在所有重要方面的差异性，公共性应该受到认真对待。宪政体制与法治精神要求行政机关必须在权力限制与权利保障的基础上，高度关怀平等、公正、回应性等基本价值，这是行政领域发掘与彰显公共性的基础所在。
行政活动从来就不是简单意义上的操作技术与工具手段，它是政治活动的延续与进一步的展开，必然要接受公共性的约束。对较为具体的行政执法裁量权而言，遵从法律是公共性的底线要求。法律是公共意志的体现，行政执法的合法性基础不是行政机关产生的民主性程序，而是其必须接受并服从于法律，遵从法律是行政执法活动恪守公共性的必然结果，裁量权的行使必须在法律规范的框架内展开。法律不仅意味着通过确立抽象性与一般性规范所建立起来的静态制度，更是为行政执法的范围与权限提供着动态的指引。在此前提下，行政执法裁量权必须遵守以下准则：
1. 公正。公共管理在本质上是对社会价值与资源的调整和分配，那么如何保障这一过程中的公正就成为制度设计与理论探讨的关怀之一。何谓公正可能存在不同的理解，但普遍认可的观点是：公正是一个和人的尊严相关联的范畴，不能以政治交易或者社会利益的平衡等任何借口加以减损。然而由于社会资源存量上的有限性、人际间先致与后赋因素的差异性以及由社会整体的多元性所导致的公正评价的漂浮不定等原因，公正的实现极为困难。但是，政府产生的过程同时是一个力图消弭由自然和社会差别产生的过度不公正的过程，市场机制的趋利取向及内在矛盾都在客观上要求政府用“看得见的手”的力量与手段维护主体的自由与平等。这意味着，政府在制度层面应该“推动政治权力以及经济福利转向社会中那些缺乏政治经济资源支持，处于劣势境地的人们”；[8] 具体到执法个案中，裁量权运用必须遵守正当程序、同等对待、讲求比例、遵循惯例、前后一致等基本的程序法理。