对刑事和解制度的理论评析
[摘要]新刑事诉讼法增设了刑事和解特别程序，规定双方当时人基于和解可对刑事诉讼效果产生预期影响。刑事和解的理论基础和运行程序不同于對抗式司法模式。本文主要从学理角度对刑事和解制度进行初步评析。
[关键词]平衡理论；恢复性司法；合作型模式
一、刑事和解的生成研究
《刑事诉讼法》修改后，对抗式诉讼模式在我国刑事司法界产生了深刻影响，近些年我国刑事诉讼法学者的研究重点在于如何通过完善对抗成效来进一步推进诉讼改革，并取得了一系列重大研究成果。而在以英美为代表的实行陪审制的国家，经过几十年的发展，纯粹的对抗模式受其固有的缺陷限制而越发显露出不能承受现代司法之重的征兆。 1基于效益的目的，西方国家开始趋向于追求协商合作型司法的治理模式，如美国的辩诉较易、德国的恢复性司法等。我国刑事和解制度的改革就是在这种国际大背景下进行的，但又完全不同于西方的改革模式2。我国刑事和解制度源于司法实践，因实情迥异，各地刑事和解的适用范围和标准差异很大。在实务界进行改革期间，部分学者在参考国外类似制度的前提下，对我国刑事和解制度的构建提出了很多好的意见和建议。因刑事和解在司法实践改革中取得了巨大成效，两高也在相关的司法制度文件中对刑事和解制度进行了确认。新法正式明确了刑事和解制度，内容方面基本上是对司法实务界改革的一种总结，只是在使用范围方面进行了限度扩张和变更。因此，刑事和解的兴起是我国实践提炼产生的，不是照抄照搬西方制度，是东方经验，而非西方经验。
二、刑事和解的价值分析
学术界对刑事和解价值功能的分析比较深入3。笔者主要从法理学角度出发，对刑事和解具有正、负功能两方面的价值取进行理论方面的客观阐述。
（一）平衡理论下的正功能分析
平衡理论（equity theory） 主要探讨的是公民在特定情况下通过成本的，选择实现公平正义的合理期待。平衡理论其实是一种策略型的价值平衡，是经济人理论在社会学中的一种反应，其得以实现的基础是人的主体性的实现。在当事人诉讼模式下，被告人防御权已基本得到有效设置，平衡理论则主要着重于被害人保护理论，必须将被害人从客体转变为主体，才能确保实质意义上的价值平衡。实践中，刑事和解有三种模式：当事人自行和解、司法调解和人民调解委员会调解。无论采用何种策略性的和解模式，被告人和被害人的主体性都能得以展现。在被告人认罪的案件中，被害人从刑事诉讼的旁观者变成参与者，在权益得到补偿的同时，又对诉讼结果产生了期待性影响，具有实质性的主体性地位。同时，被告人在与被害人和解状态下，对程序启动和对抗收益有一定的话语权，得以免于国家制造的犯罪标签4，或可承受相对较轻的处罚，被告人的社会化角色重塑的几率大大提升。因此，刑事对抗变成了刑事合作，双方当事人在合作中凸显了主体性。当事人主体性的实现也在一定程度上恢复了受损害的社会关系。同时，替代性的刑事和解措施有利于解决复杂疑难案件，削减审判中复杂的对抗程序带来的资源浪费。所有，刑事和解是具有平衡个体之间冲突和国家与被告人之间冲突的价值功能，确保了利益兼得。
（二）犯罪学国家理论下的负功能分析
犯罪学国家理论认为犯罪是公民对统治秩序的挑战和破坏，国家取代公民对犯罪进行制裁具有必要性和可行性，其目的在于报应和威慑。在古典犯罪学派的影响下，国家追诉犯罪必须遵循罪行法定、罪行相适应等原则。有的学者认为，刑事和解则是对刑罚原则的一种违背。刑事和解是将惩罚性的权力交由公民决衡，具有主观恶意的被告人因可以预判和解下的轻缓化审判结果而无惧制裁，从而影响刑罚的威慑效果和犯罪预防功能，罪、刑、罚似乎在和解中突破了报应的理论价值和法律预期。部分学者担忧，新法下的刑事和解因弥漫于诉讼的各个阶段，不可避免地扩大警察刑事程序启动裁量权和检查机关起诉裁量权。在目前建立有限政府的大背景下，司法权力的扩大不利于将“权力关在笼子里”。更何况，目前法官审判中立性尚不能予以保证，司法腐败已饱受社会诟病，当事人在判决前进行和解交易或成为富人规避法律制裁的“有效途径”。[1]刑事和解带来的司法腐败的机会成本将会大大降低。再加上现行的刑事和解制度缺乏调查机制、评估机制和帮教机制，刑事和解的实施效果在理论上可能有待考量。笔者认为，刑事和解的负功能很大程度上是学者们立足于对抗型司法得出的评判结果。
三、传统对抗型司法理念
传统诉讼模式是一种国家追诉主义，认为刑事犯罪是个人对国家、社会利益的侵害。刑事犯罪分子应由国家而不是被害人对犯罪人进行追诉制裁并统一行使刑罚权。罪行法定为国家追诉主义提供了司法构造原则。罪行法定、罪行相当等原则起源于刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡里亚的观点，与封建社会的罪行擅断相对立，其提出具有积极的法治意义。边沁、康德和黑格尔等大哲学家也分别其进行了详细阐述。罪行法定、罪行相当等刑罚原则随着资产阶级革命的胜利而在世界各地进行了广泛传播。二战后，在社会对人权保障高度重视的大背景下，西方国家的司法改革遵循罪行法定、罪行相适应等原则，以罗尔斯的《正义论》为理论溯源点，更加关注追诉对象在诉讼程序方面的人权保护，纷纷建立了沉默权制度、律师有效辩护、非法证据排除等司法规则，其目的就是在在被告人拒不认罪的前提下，确保其能在中立的法官面前与国家追诉机关进行平等武装对抗，至少能从程序上保证法律真实的发现。可见，传统的刑事诉讼本质上是一种对抗型司法。
对抗型司法的理念最早是由美国学者帕克在其“刑事诉讼的两种模式”中提出来的。5帕克认为刑事诉讼中存在“犯罪控制”和“正当程序”两种模式。犯罪控制以忽视被告人的相关权益为条件来提升打击犯罪的效果，正当程序则以保护被告人的合法权益为基础来设置一系列的程序障碍。而另外一位美国学者格里芬斯则对帕克的两分法进行了批判，他认为帕克的两分法都是对抗式诉讼模式的两个方面。刑事诉讼模式划分为“争斗模式”和“家庭模式”更为科学。其中，“家庭模式”注重对被告人的抚慰、教育和关怀，属于非对抗式模式。但是，很多学者并不认同格里芬斯认对“家庭模式”与“争斗模式”的对立划分。从实质意义上来讲，帕克和格里菲斯对刑事诉讼模式的划分都是在国家——被告人两造格局大框架下进行的研究，因而属于广义上的国家追诉主义理论。对抗型司法准确地描述了传统刑事诉讼的构造格局，对后来学者们关于诉讼模式的研究提供了新的理论视角，并逐渐成为刑事诉讼研究的主流理论。