浅析诱惑侦查证据的取舍与运用
关键词：犯意诱发型;机会提供型;合法性;证据
中图分类号：D922 文献标识：A
一、诱惑侦查的概念及相关规定
所谓诱惑侦查，是指负有侦查使命的国家侦查机关与侦查人员，在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，采用亲自或指挥民间侦查合作的方法，特意设计一定的犯罪情景或提供一定事实条件和机会，诱使犯罪嫌疑人暴露犯罪意图或实施犯罪行为，然后进行证据收集或当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段。随着犯罪智能化、组织化的发展，侦查工作常面临侦查难、取证难的困境，采用诱惑性侦查方式有助于收集证据、侦破案件，从而提高侦查效率，有效打击犯罪。我国司法实践中，诱惑侦查主要被用于隐蔽较强的犯罪案件、系列犯罪案件及组织性犯罪案件中，对侦查工作起着积极的推动作用。
最高人民法院2000年发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中肯定了“运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段”，并对犯意引诱型侦查作出了“应当从轻处罚”的规定。2008年由最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也从量刑上对特情引诱的毒品犯罪作出从宽处罚的规定，间接肯定了诱惑侦查的正当性。但当时的《刑事诉讼法》对技术侦查并无规定。2012年新修订的《刑事诉讼法》为“技术侦查措施”专设一节，规定侦查机关经过严格的批准手续可以采用技术侦查措施。之后出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《公安机关办理刑事案件程序规定》都配套设置了“技术侦查”专节，对技术侦查相关规则加以细化。考察以上法律规范中条款的上下文关系可知，“技术侦查”应作广义解释，即包括诱惑侦查、卧底侦查、监控、控制下交付等侦查类型。
二、对诱惑侦查合法性的把握
本文根据理论界通说，以受诱人事前犯意的有无为标准，把诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查，前者是指投诱人积极主动地促使原本没有犯罪意图的人产生犯罪意图并实施犯罪，进而对其实施抓捕的侦查方式;后者是指侦查机关被动消极地为已具 备犯罪意图者提供犯罪机会的侦查方式。
《刑事诉讼法》第151条第1款规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。“但书”规定的不得诱使他人犯罪，可认为是对犯意诱发型诱惑侦查的禁止性规定。根据法解释学，整款内容可理解为，犯意诱发型诱惑侦查不具有合法性，机会提供型诱惑侦查具有合法基础。
判断诱惑侦查行为是犯意诱发型还是机会提供型，应当以受诱人主观状态为首要标准，兼以考量投诱人的诱惑程度这一客观标准。犯意诱发与机会提供的关键区别在于，在侦查机关实施诱惑侦查前，受诱人主观上是否具有犯罪意图。受诱人的犯罪意图往往会有一定的外在表现，比如实施威胁恐吓、预告犯罪、进行犯罪准备工作等。但在一些情况下，受诱人在侦查机关介入之前的主观状态难以判断，此时应兼以考量侦查行为的规范性，若投诱人的引诱行为超出社会的容忍限度，过分挑战一般个体的自律底线，则认为诱惑过度，不具有合法性。
三、诱惑侦查证据的合法性问题
证据应当具有合法性。法律已对机会提供型诱惑侦查做了合法性授权，相关证据在满足一定的条件使可作为证据使用，具有证据能力。至于犯意诱发型侦查所获证据的证明能力问题，法律未作明文规定，理论界有观点认为应当部分排除，有观点认为应当全部排除。
（一）“犯意诱发型”证据的合法性
从法律规定上说，《刑事诉讼法》已经对犯意诱发型侦查手段作了禁止性规定，这种侦查方法本身就是非法的，所获取的证据便也不具备合法的前提条件。有学者认为，非法侦查方法获取的言词证据应当予以排除，以保障公民合法权益;实物证据一般不存在因程序违法而虚假的可能，采信与否应由法官根据实际情况自由裁量。
笔者认为，犯意诱发型侦查获得的证据应当全部予以排除，不能作为追诉受诱人犯罪的依据。首先，犯意诱发型侦查不像一般的程序性违法行为，所得瑕疵证据经过补正仍可以作为证据使用。在犯意诱发型犯罪中，受诱人本无犯意，后来实施的犯罪活动在很大程度上是由侦查机关推波助澜形成，侦查机关的作为甚至可称得上是“制造犯罪”，以此手段追究受诱人，不符合公平正义的法治精神。
其次，对犯意诱发型证据加以认定或部分认定，是对违法侦查行为结果利益的肯定，会变相鼓励侦查机关继续使用该种严重侵犯受诱人正当权益的侦查方法，公权力的滥用将完全背离刑事诉讼法“保护人权”的立法目的。在实践中，侦查机关实施犯意诱发型诱惑侦查甚至可能是出于不正当的目的和动机。比如，有些侦查人员为了完成办案指标而引诱他人犯罪;有些侦查人员为了筹集办案经费而设置诱饵;有地方甚至出现利用卖淫女引诱嫖客，继而抓人，再罚款放人的情况。对犯意诱发型侦查予以肯定，难免导致侦查权滥用。
最后，犯意诱发型侦查中，“犯罪行为”的發生往往在侦查机关的控制之中，不会发生危害社会的结果。整个过程如同侦查机关根据剧本排演的一出闹剧，受诱人甚至只是一个为完成剧情被操纵利用的角色。因此，这出“剧”应该被非犯罪化，非犯罪行为过程中形成的材料自然不能成为犯罪证据。
犯意诱发型侦查中，实物证据尽管是客观存在的、看似证明力较强的证据，但其产生是侦查机关“制造”的结果，受诱人的“犯罪行为”根本不能称之为犯罪，证明犯罪的证据材料更不具有证据资格。因此，犯意诱发型诱惑侦查的证据应该全部予以排除，言词证据和实物证据皆然。
（二）“机会提供型”证据的合法性
机会提供型诱惑侦查中，受诱人原本已经具有犯意，即便没有侦查机关介入，也很可能会伺机进行犯罪活动，侦查机关提供机会是一种有利于侦破案件的手段。这种侦查活动所获取的证据首先要遵守一般刑事诉讼程序的要求以及证据原则、证据规则。此外，过度的诱惑侦查很有可能提高受诱人的主观恶性，使其实施较之于计划更加严重过的犯罪。因此，诱惑侦查活动还应受到额外的限制，所获得的证据才能具有证明能力。笔者认为，机会提供型诱惑侦查至少应满足要素合法原则和必要性原则，才能保证侦查的合法性、适当性，继而使证据材料具有合法性基础。