中国法律移植和本土化
摘要自清末至今,我国的法制近现代化已历经百年之久。但在我国进行的法制近现代化过程中的历次法律移植都未能解决法律移植之后的本土化问题。本文在回顾我国法律移植的百年历程的基础上探讨了我国法律移植过程中的本土化问题。
关键词法律移植 本土化 经济因素
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-007-02
一、法律移植的概念和影响因素
(一) 法律移植的概念
在法理学界,对法律移植的概念是没有太大争议的,国内目前不同版本的法理学教材的概念包括以下几种:
第一种概念:法律移植(legal transplant)是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度、和法律观念等),使之成为本国法律的有机组成部分,为本国所用。
第二种概念:所谓法律移植是指在一种文化土壤中发展出来的法律秩序及其构成因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤迁移的现象。
(二) 影响法律移植的因素
影响法律移植的因素有经济的、政治的、社会、文化等诸多方面因素。
1.经济因素
经济因素是大多数法律移植中最主要的一种因素,在商法发展史中,这个因素表现得极为明显。古代巴比伦法被地中海诸国所移植,主要是因为其商业法规的极为完善。
2.政治因素
正如英国比较法学家弗伦德所说的那样,在现代社会,政治因素对法律移植的影响很大。法律移植主要是由各国的立法机关、政府甚或司法机关来进行的。这些机关必然要从一定的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行法律移植等问题。
3.文化因素
就文化特性来说,移植方本土文化的兼容性如何,也将对法律移植的效果产生重要影响。一般来说,本土文化的兼容性越强,那么,通过移植引进的外来法就越容易被其接受,并最终较好地融入固有文化之中;反之,本土文化的兼容性越弱,则通移植引进的外来法越难被其接受,更谈不上与固有文化的融合。此外,如果一国同具有一种适于移植的国民性,那么,其法律移植成功的可能性将更大。
二、法律本土化
(一)法律本土化的概念
在法律移植的前提下,对移植入本土文化的法律在重新释义下内化为自身意义系统的过程,这种内化的依据显然是本土法律文化自身的思维、术语、表达方式、社会心理、价值观和惯有认知。
(二)法律本土资源与法律本土化
近年来,在我国法学界兴起了一股以本土资源为主建设中国法制的“法治保守主义”思潮。这种法制保守主义思潮一出现,立刻得到了法学界一部分学者的积极迎合,成为当今中国法学界极其显眼的现象。关于本土资源,有学者将其概括为三类:一是“文化性质决定论”,即认为中国文化的特质是礼教型的,它不可能胎生出法治来,同时,相沿成习的文化传统也是极难改变的,因此,应当渐进变革。二是“同情理解论”,它与前一种主张的不同之处在于:前者对中国礼教文化具有较强的情感倾向,而后者只强调“同情的理解”,但事实上是面对积淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举。三是“科学”法文化论,其科学的理论基点是根据基尔兹关于“法律就是地方性知识”的论断,说明中国法治只能是中国地方性的,因此,“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。……法律的一个最重要特点是保持稳定,是一种保守的社会力量。”
(三)法律移植与法律本土化的关系
讨论法律移植与本土化的关系,首先应该弄清出法律本土化的含义。
从法律变迁的角度理解,法律本土化有两种不同的理解:第一种观点,认为中国走向法制现代化的路径有两个:其一认为,法律本土化即为对中国传统法律的继承、创新。其二,是独立进行本国的立法建设。这里的本土化近似于法律继承,持该观点的学者认为,我国的法制现代化之路取决于对传统法律文化的继承和发掘。这种观点从法律变迁模式角度将法律移植和法律本土化对立为实现法制现代化的不同方式。第二种观点将法律本土化理解为法律移植的本来之意和必经道路,认为法律本土化是将移植的对象内化的过程。
较之两种观点,笔者更赞同后者。但是需要指出的是,本土化的过程对本土资源的定为应该准确。苏力先生在《法治及其本土资源》中指出本土资源指的是历史上的传统文化中的法律因素。我首先赞同苏力先生的观点,本土资源当然应当包含传统文化中的法律因素,但是历史典籍中的传统法律制度不是我们本土资源的全部。我们的本土资源还应改包含我们在长期生活中形成的生活习惯、思维惯性等。总之,本土资源不仅仅应该包含历史典籍中的具体法律制度,还应该包含生活中活的无处不在的因素。
赞同了第二种观点,即认同本土化是法律移植是必经阶段,内化外来法是法律移植成功的关键。也即,怎样发现并利用本土资源,使之与移植的法律契合是法律移植的关键之所在。因此,实现移植法律的本土化是法律移植成功的关键。
三、我国百年法律移植的历程
中国法律制度百年历史,法律移植穿行其间而未断,自清末伊始,法律移植蓬勃而起,它有着繁杂的历史原因,它有着深远的历史意义,对我国的法制现代化有重要的作用。
(一)清末法律改革
二十世纪初,以慈禧上谕为根据,以领事裁判权为契机,晚清修律波澜四起。晚清政府以 “参考古今”,以西学传播为背景,为修律指导方针,修律大臣沈家本定以取西法与中法相结合,博辑中外、“汇通中西”为修律指导思想,创新与改良相结合,修律与立宪相结合,立法与立人相结合,人道主义与传统仁政相结合的方法,移植外法。移植的主要举措包括出国考察、重视翻译、聘请外国专家,制定新法。新法制定成果甚丰。清末修律以其弃旧图新的一笔,打破了中法旧体,开启了中国法律从传统向近代演进的先河,诚如张晋藩先生所言.“晚清修律的价值,不仅表现为中国人法律意识的觉醒,而且还在于它为中国法律的近代转型,确立了路标,奠定了基础。”
(二)民国法制变革
1.民国临时政府时期
中华民国临时政府虽然只存在短短三个月,但法律移植色彩依然无比浓重。如依据西方总统共和政体,颁布《中华民国临时政府组织大纲》,规定三权分立原则;依据资产阶级三权分立原则,规定责任内阁制的中华民国政治制度;依据资产阶级民主自由原则,规定人民权利义务;依据资产阶级私有财产神圣不可侵犯原则,规定人民之保有财产及营业自由;依据资产阶级主权在民原则,规定中华民国主权属于国民全体;确立以司法独立、辩论、公开审判为主要内容的资产阶级司法体制。
2.北洋政府时期
北洋政府十五年间进行了较大规模的立法活动,(下转第10页)(上接第7页)建立起包含宪法、行政法、民商法、刑法和诉讼法的较为完整的法律体系。可见,北洋政府的法律形式化较比先前更高,法律体系较比先前更为完备。它保障了中国法制近代化的连续性,使中国法制近代化更进一步。
3.南京国民政府时期
南京国民政府法制重建工作的重大特色是一种资产阶级法制的移植与封建法制继承的奇妙性结合。作为这奇妙结合的历史结晶便是六法体系的构筑。六法为宪法、民法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法及各自的关系法规。在宪法上,移植西方三权分立制度,继承孙中山早年理论,建立“五权宪法”制度;在民法上,移植西方所有权绝对,契约自由和过失责任三大私法原则。综上,中国近代虽然法律尚未真正实施,但法制建设规模恢宏,硕果累累,这期间法律移植功不可没,它必将长期惠及后人。