公司对外担保的法律效力解读
摘 要 公司法第16条对于规范公司担保秩序有一定的积极意义， 但是这些规定也有明显的局限性。在关于公司对外担保的法律效力的法律规定中，学界和司法实务界对公司法第16条特别是第一款的规范性质是效力性强制规定还是非效力性强制规定存在着很大的争议，从内部关系和外部关系角度分析公司法第16条违反第16条第1款规定所作的决议属于违反公司章程的决议；而违反第16条第2款规定所作的决议则属于违反公司法的决议；前者属于公司法上可撤销的决议，后者则属于无效的决议。
关键词 《公司法》16条 对外担保 规范性质
一、我国《公司法》对公司对外担保的法律效力的规定
我国《公司法》对公司对外担保的法律效力的规定涉及到第16条公司提供担保的程序规定、第105条关于股东大会的法定召集和表决对外提供担保事项的规定、第122条关于上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的的特殊规定、第149条关于董事和高级管理人员的禁止行为。对于第16条、第105条、第122条、第149条，“这些条文主要涉及了公司对外担保的内部审议程序， 董事会召集股东大会就重大担保事项审议， 上市公司对外的重大担保由股东大会审议的机制， 以及董事、高级管理人员违反公司法有关担保规定对外提供担保的责任等。”因《公司法》对公司对外担保的法律条文较多，本文的分析主要是基于《公司法》第16条的规定，并不涉及对其他条文的解读。
二、我国《公司法》关于对外担保的规定存在诸多问题
我国《公司法》关于对外担保的规定存在诸多问题。有学者撰文指出对《公司法》对外担保新规定的质疑：“违反《公司法》规定的担保是否有效及其法律后果不明确；法条过于追求简洁，牺牲了规则的精确性，导致其含糊性和不确定性；过度追求交易安全，片面要求股东大会对担保事项决议，可能损害交易效率；法律的自身局限性，以及监管规章与法律的不衔接，公司担保新规定缺憾凸显；接受公司担保一方是否有义务审查公司担保遵循了内部规定”。这其中涉及到了对《公司法》第16条的各种不同理解，比如违反第16条第一款规定的担保是否必然无效；对于实践中普遍存在的公司对他人提供担保情况的决定机关，公司章程是否必须规定对外担保应由董事会或者股东（大）会决议，而不能由董事会授权公司管理层来决定；《公司法》第16条规定明确赋予了提供担保的公司有义务遵循其内部程序审议公司对外担保，但是《公司法》没有提及接受担保的人是否有义务审查提供担保的公司章程、董事会或股东（大）会决议；超过公司章程对担保的总额及或者单项担保的数额限制的部分效力为何亦不确定。对于这些疑问的解决必然涉及到对《公司法》第16条的理解和解读。以下的主要内容是对第16条第一款的分析。
三、对公司法第16条第1款的规范性质分析
崔建远教授认为公司对外担保是指公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。由此可见对外担保是指公司以自己的信用或其财产为他人债务提供担保，对此学界并无异议，即公司可以对外担保，具有对外担保的权利能力。但也有学者否认公司具有对外担保的权利能力，“尽管公司具有担保的权利能力是当前学术界的通说，但是仍有人否认公司对外担保的能力，目的是为了资本维持原则和保护股东及债权人利益的需要”。我国《担保法》和公司立法均未禁止公司为他人债务担保，依照《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，公司只要具有代为清偿债务的能力，只要章程没有做出禁止性规定，则公司具备对外担保能力。
学界和司法实务界对公司法第16条特别是第一款的规范性质存在着很大的争议：本款规定是效力性强制规定还是非效力性强制规定？对这一问题的回答将决定第三人是否对公司章程、公司同意担保的决议负有形式审查的义务。学界和司法实务界之所以认为第16条的规范性质有极为重要的法律价值，“是因为第16条被定位为据以认定公司担保或投资行为效力的直接裁判依据。换言之，第16条规范的落脚点被理解为公司与第三人之间的担保或投资行为”对此规范性质的不同解答会对公司对外担保的法律效力产生截然不同的法律效果。我国学者对第16条规范性质的理解随着司法实践的推进显现出越来越清晰的认识，特别是在2009年5月《合同法》司法解释二的第14条“合同法52条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定出台以后，以下的论述将大体上以时间顺序梳理学者对此问题的讨论。
有学者认为：“公司法第16条第1款中有关公司章程对外投资或者担保限额的规定，以及第2款关于公司特殊担保的规定，因法条中使用了‘不得’、‘必须’等字样，属于强制性的规定，违反其规定，导致担保合同无效。而第1款中关于‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定， 由董事会或者股东会、股东大会决议’的规定，并没有使用‘必须’、‘应当’这样命令性的用语，不是强制性的规范，违反该规定的，对其效力应持宽容的态度。”，此种观点采取了区分第16条第一款和第二款的做法。另有学者认为：违反《公司法》第16 条规定的公司对外担保应该属于无效的担保，“从合同法来看， 担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》52条合同有“ 违反法律、行政法规的强制性规定”的情形， 应为无效。第16条第二款的决议机制所出现的“ 不得参加” 的表述， 也显示了该款规范的“ 强制性” 。鉴于此，认为违反《公司法》有关担保规定的条款是违反了法律的强制性规定， 因此担保合同无效，从而有关担保（无论是人保还是物保）均为无效”，此种观点并未严格区分第16条的第一款和第二款，而是从总体上认定第十六条为的强制性规范，而认定第十六条为的强制性规范也就必然会赋予第三人对公司章程或公司担保决议的审查义务。但也有学者认为：“从民法和合同法的角度理解，“违反法律、行政法规的强制性规定”应当是合同的内容或合同的形式违反法律、行政法规的强制性规定。而公司法第十六条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，充其量也仅是对行为的限制。违反公司法第十六条规定是不能简单等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”并据此作出合同无效认定的。此种观点与前一种观点完全相反，认为公司法第16条规定并非约束合同效力的法律规范，不能约束公司行为的相对人，违反公司法第16条规定不能等同于《合同法》第52条关于合同无效“违反法律、行政法规的强制性规定”。