侗族习惯法在当今侗族地区的调适研究
［摘要］侗族习惯法作为一种从远古遗留下来的民族文化，继续影响着侗寨民众的思想和行为。虽然侗族习惯法与刑事制定法之间在定罪和刑罚上的差异导致两者之间存在现实冲突，但是由于我国的基本国情，为维护民族平等、团结、互助，自治地方依据民族区域自治法和刑法具有立法变通权，“两少一宽”刑事政策为侗族习惯法提供了法律依据；相对罪刑法定主义为侗族习惯法提供了理论空间，刑事和解制度在侗族地区运用为侗族习惯法提供了实践机遇。
［关键词］侗族；侗族习惯法；黔东南；国家法；刑法
中图分类号：C95-05文献标识码：A文章编号：1674—9391（2010）02—0089—09
基金项目：本文为贵州省教育厅2008年度高校人文社科研究项目《侗族习惯法在侗族地区刑事案件中运用的现状研究》之最终成果，项目号：08DXS016。
作者简介：郭婧（1983-），女，贵州省贵阳人，贵州民族学院2007级刑法学专业硕士研究生；吴大华(1963-)，男，侗族，湖南新晃人，贵州社会科学院院长，教授，法学博士，博士后，博士生导师。贵州 贵阳 550025
一、侗族习惯法概要
侗族是主要分布在我国湘、黔、桂三省区的一个古老民族。其传统文化源远流长。在侗族人民日常生活、劳作中，以及与自然的交感中形成的侗族款约，在侗族社会中扮演着保障生存，劝教戒世，扬善抑恶，抵御外敌的角色。对侗族传统社会而言，历史悠久，功能齐全，权威性极强的侗族款约是其习惯法；带着原始契约色彩的侗款约法是其法律制度。
早期侗族没有文字，但其社会却有着成形于侗族人的日常生活、劳作中，以及与自然的交感中，功能齐全、权威性极强的款约。关于侗族习惯法最早的文字记载，见诸南宋洪迈（1123——1202年）《容斋随笔》：“靖州之地（含今天湖南通道、靖州、会同，贵州黎平东部、天柱、锦屏等县），其风俗与中州异。男丁受田于酋长，不输租而服其役，有罪则听其所裁，谓之草断”。所谓“草断”，是指实施的一套异于中土政治法律系统的习惯法的实施过程。这主要就是指在调解纠纷、评断曲直时，村寨长老、款首对有理一方当事人折草一节以示之，对理亏一方便按照款约之规定给予惩罚的审判方式。元代编撰的正史《宋史》这样记载：“辰、沅、靖三州之地，多借溪峒。其居内地者谓省民，熟户、山徭、峒丁乃居外为捍蔽。其初，区处详密，立法行事，悉有定制”。由此可以看出这一时期侗族已成较为成熟、系统的法制体系，因此才被史家概括为“悉有定制”。经过历史的发展、汉族的文化影响，这些款约形成独特的文本形式，即石头文本、款词文本和碑刻文本。通过世代传唱款词、耶歌、民歌，这些款约成了今天宝贵的文化遗产，见证了带有原始契约色彩，以“侗款约法”（也有学者称之为“侗族村落法”）为主体的侗族传统社会法律制度。这就是我们所探索的侗族习惯法。其表现形式即为侗族款约。侗族习惯法在侗族历史上持续时间最长，今天还在侗区继续发挥着整合社会秩序的部分功能和作用。
二、当代侗族习惯法的表现形式
传统侗族习惯法的表现形式主要分为口头、书面与款碑。在今天贵州黎平肇兴还立有一块款碑，碑名叫“永世芳规”，立于清光绪十八年（1892年），属于一个小款的款碑。该碑由肇兴的纪堂、登江和从江县的弄邦、朝洞四个村寨所立。碑文涉及治安、道德、婚姻、家庭等内容。
新中国成立以后，随着人民民主专政制度的确立和国家法规的深入推行，历时千年以上的侗族习惯法以及组织形式也发生着很大变化。但是侗族习惯法继续影响着侗寨人民的思想和行为。
（一）十年动乱时期，侗族习惯法曾被作为“四旧”扫除。据资料记载，黔东南镇远县报京公社报京大队是一个侗族聚居的大寨子。在“四人帮”横行的岁月里，这个大队原有的习惯法规被废止。结果，社员家里遭偷盗，集体财产受损失，山林被砍伐，庄稼被糟蹋，坏人坏事无人过问。生产秩序、社会秩序很难维持。寨子里的老人们看在眼里，痛在心上。［1］
（二）粉碎“四人帮”后到20世纪70年代末和八十年代初，南部侗族地区开始出现了一些带有地方自治性质的民间款约——“村规民约”，这种款约可以说是伴随着农村生产责任制的推行而产生的。侗族村寨又纷纷根据形势制定了新的寨规村约。最初这种款约仅仅是作为一村一寨的某些特殊公约出现，如“防火公约”、“禁放耕牛公约”、“封山育林公约”等等。此种公约多用汉文字写在木牌上张挂于鼓楼、花桥、路口、寨门等处，以向人们宣示，并要求大家共同遵守。例如上文提到的报京公社报京大队在党的十一届三中全会后，人们商定了新寨规，维护治安，保护集体利益。黔东南州从江县信地公社信地大队的宰兰、宰友、宰成、荣福四个侗寨的寨老和队干部也重新商订了“信地新规”。在全体社员大会上通过后，携刻在石碑上，立于交通要道上，成为四个寨子村民的行为准则。1981年3月，中共从江县委、县人大常委和县人民政府的主要负责同志到此处调查，对“信地新规”及其产生的社会效果极为称赞，认为是在侗族农村推行社会主义法制的良好开端，并肯定“信地新规”是“自定自守，效果显著”的习惯法。［1］据有关部门统计，到1984年4月，贵州省黔东南从江县每个人民公社都制定了“乡规民约”，许多生产大队也结合本地区的实际情况制定了“村规民约”。
（三）80年代中期至今，“村规民约”被视为当代侗族习惯法传承的体现［2］或新形势下的侗族习惯法［3］。80年代中期，由于一些处于边远地区的侗族地区社会治安不好，偷盗、赌博、斗殴、山界纠纷、林权纠纷、乱砍滥伐等现象不断发生，人们生活受到干扰，故该地区侗族群众发出了“村自为治”、“乡自为治”、“各保一方平安”的呼声。他们根据侗族祖先传下的经验，创造了一种类似《约法》的民间规约——“村规民约”，这种规约多用汉文书写，内容广泛，包括生产、生活、思想、意识、道德等各个方面。其形式也多种多样，有的印在纸上分发到各家各户，有的写在纸上或木板上张挂于鼓楼内，还有少数刻在石碑上并竖立于鼓楼边或要道旁。该“村规民约”主要由乡干部、寨老、族长、离退休回乡干部等协商提出并征求当地群众意见之后制订，具有较广泛的民主性和鲜明的地方自治性。它一般除了结合本地民族风俗习惯外，还会参照国家有关的法律、法规和法令制定。隆里乡华寨村位于黔东南锦屏县南部，辖3个自然村寨4个村民小组，现有户数203户，890人。2007年该村村两委和工作组成员深入各户，广泛征求群众意见，通过认真梳理，于6月26日召开了村民代表会议，讨论制定了该村“村规民约”。会后再由村民代表将村规初稿带到群众中去，再次征求群众意见，对村规进一步完善。最后确定村规包括公益事业建设、精神文明建设、社会治安管理、安全生产管理、评比与奖励、违约金管理和监督与执行等七个方面内容，共八大条二十六款，并于7月11日召开了村民代表大会正式表决通过。参会的29名村民代表均投了赞成票。会后由村民代表到各家各户宣传讲解村规的相关规定，并由户主对“村规民约”进行确认签字。除外出务工户外，在家户签字率达100％。该事件被作为锦屏县契约式平安创建的代表性工作经验之一。
三、当代侗族习惯法与现行刑事制定法冲突之现实表现
（一）罪与非罪的冲突
侗族刑事习惯法与现行刑事制定法在犯罪范畴上的冲突，简言之就是“罪与非罪的矛盾”，具体而言是指被现行刑事法律制度视为犯罪的行为，在侗族刑事习惯法中视为无罪。这里的“犯罪”所适用的法律不同，被运用的社会的不同，但都具有刑法学上犯罪的基本特征，即行为的严重社会危害性（本质特征）和行为的刑事违法性（法律特征）。［4］此类冲突大多来源于少数民族的生产方式、生活方式和宗教文化。例如贵州省锦屏县的侗族聚集区——九寨，这里的恋爱习俗是，已婚男子和已婚女子（指尚不落夫家的女子［5］）可参加“结伴”［6］以及之后的活动，并不受社会谴责。最初，这些已婚者是带着对未婚生活的留恋和怀念，同时也是为了娱乐消遣，施展才华，提高自己知名度。有的是应伙伴邀请，去花园里作伙伴的“歌师”，帮助解决难题，让伙伴与对方的恋爱关系顺利确定。一般经过集体恋爱后，他们便纷纷推退出，不再参加“结伴”。但是，如果他们发现或者遇到比自己的爱人更好的人，也有可能参与下去，重新选择伴侣。有的男女即使知道对方是已婚者也会愿意结伴，因为在侗族地区情伴越多，就越能说明他（她）被人瞧得起，有才貌，有身价，有地位和知名度高。能跟这些人结交情伴，就意味着自己也有本事，是件可以炫耀的事。“过去，在九寨的恋爱活动中没有’第三者’的概念，由集体恋爱到结伴恋爱，从总体上来看，并未排斥’第三者’，现在好多村寨仍然如此。”［7］侗族地区婚姻的解除也是很自由的，男女双方都可提出离婚的要求。离婚多发生在女子新婚后“不落夫家”阶段，而生儿育女之后，则家庭相对稳定，离异较少。离婚的程序很简单，一般只需要一方提出要求，亲口或委托亲友通知对方及其父母，即可终止其婚姻关系。有的侗族地区离婚的方式很特别，如用砸坛离异，即双方面对萨堂或土地庙，砸碎陶坛或陶碗，表示今后同碎片一样互不相干；贵州省黎平九洞一带还有担水休夫，担柴休妻的离婚方式，即女方愿意离婚，则担井水一担到夫家，不抽扁担，并对婆家言“今后不能再服侍您老了”之类的话，就算解除了婚约。而男的要跟女的离婚，则砍柴一挑置岳父母家，不抽杠子，言于女家“望妹另找好人家”，即意味着双方离婚。［8］因此，在侗族地区一些村民仍按照这些风俗习惯结婚、离婚，很少到民政部门登记，从而导致了一夫多妻或一妻多夫现象的存在，并与国家法对重婚行为的禁止相违背。在贵州省锦屏县就有这样一个判例：