探析行政法中的比例原则
摘 要：比例原则作为现代国家权力行使所遵循的最高原则，在立法、行政、司法领域的权力运行中都受到其约束。并且不仅在宪法行政法领域，在刑法民法和诉讼法中比例原则都有体现。本文仅就行政法中的比例原则作讨论。
关键词：行政法的比例原则；内涵
德国行政法学的奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条例’，当不为过。”
一、比例原则的内涵
1.妥当性原则。也称目的实现原则、特殊性原则等。是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段，并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的的实现，而不是与法律目的相背离。2.必要性原则。也称最少侵害原则、不可替代性原则、最温和之手段原则等，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。必要性原则是行政法比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政法比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。3.狭义的比例原则。也称比例性原则、相称性原则或均衡原则，是指即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。
二、我国比例原则出现的问题
我国行政法虽然在立法中已经有相关的比例原则的规定，但还是存在一定的问题。我国比例原则的出现的问题主要有几点：1.比例原则的标准仍然限于教科书上的简单的解释。我国的司法实践中，很少出现用比例原则的判决，很大比例上是因为我国的比例原则的标准还不明确，只限于一些教科书上的简单解释。此外，在现在的法律教学当中，比例原则也是被一笔带过，导致学生们在学习中也对比例原则模糊不清，在以后的实践中就更难于把握了。这就需要更详细具体的行政立法和司法解释，并且加大司法宣传。2.论研究的匮乏。我国的比例原则在理论的发展中还不成熟，在我国的行政法律规范当中，还未能全面体现比例原则的规定。像《行政处罚法》、《行政复议法》《警察法》等等，即使是在这样与行政相对人息息相关、容易损害行政相对人的权利的行政立法中也还是至今还没有明确的概念。更不用说其他的行政立法了。我国的行政法学家和法理学家对比例原则的研究和探讨中不难发现，关于比例原则的相关著述很少，而且也没有深入全面的解释和论述。3.比例原则的实际操作性还有很大的困难。就是因为比例原则在教科书上还是简单地解释和比例原则的研究还处于萌芽阶段，只是在几个法律条文的简单体现。比如，《行政诉讼法》第54条将“滥用职权”作为法院撤销或者部分撤销具体行政行为的五种情合法权益的法律，就没有规定比例原则。再者“滥用职权”的标准是什么？怎样的行为才是“滥用职权”，再比如“显失公正”，到达什么样的程度才是“显失公正”，这些都没有具体的标准和评判的尺度。基于这原因，比例原则的操作就难于把握，也就难于操作。再次，我国运用比例原则的实践中和司法工作者对于比例原则中实施经验还不成熟，我们普通大众对于运用例原则来维护自己权益的意识也还不清晰。其中最主要的是运用比例原则，更多的是主观的判断，客观的标准还不完善，所有这些，都造成了比例原则在我国难于操作。要改变这一状况还有很长的路要走。4.现实实践中执法人员往往考虑行政效率，很少或者没有考虑运用比例原则。在现实中有这样一个案例，某市的市政府为了加强道路的交通管理，规范日益混乱的交通秩序，出台了一项新的举措，有交通管理部门向市民发出公告，凡是自行拍摄下机动车的违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用后会在当地的电视台播出，奖励200至300元。此举使许多公民积极参与。交通秩序得到了一定的好转。但是却出现了很多意想不到的事情，例如：这一行为存在侵犯肖像权、隐私权、引起家庭、同事的关系紧张、有的利用偷拍的录像向驾车人索要高额的“保密费”，等等。这个例子就说明了部分行政执法人员的做法，在这里我们就要考虑到交管部门所造成的社会成本，以及对行政相对人的权利和权益造成的严重损害，这有违比例原则的基本精神。
三、比例原则的完善路径
1.法律解释路径。倘对《行政诉讼法》进行细致解读，则会发现，通过法律解释的路径将比例原则导入我国行政法中，并非不可行。同时，这样的方式具有较大的灵活性，可以在考虑法制发展的基础上，对比例原则的内容进行调整。而且，这样的方式避免了对法律的修订，从时间和物质上讲，都是一种比较经济的选择。2.立法、修法的路径。在解释法律之外，立法、修法也是将比例原则导入我国的一种选择。在这种路径之下，立法者具有很大选择的空间，他们不必再为《行政诉讼法》所规定的结构而费心解释。在这种路径之下，立法者有两种选择：一是直接在法律中规定比例原则，即将比例原则的内容和适用作出规定；二是仅提出比例原则的概念，并认为比例原则是一项应当遵守的法律原则，同时消除比例原则适用的制度性障碍，将对比例原则内容、适用方式的规定交由司法解释来完成。3.判例路径。亦有论者提出了引入比例原则的判例路径，并论证了我国行政法实行判例法的必要性和可行性。但是，从我国的实际出发，现在看来，这样的思路却并不可行。判例法是英美法上的一项重要技术，其中并非简单的案例援引。要掌握判例法需要一定的训练。在我国目前的法学教学中，我们虽然已经开始倡导案例教学法，但是，这种方法的适用还只在局限的范围内，更何况，案例教学法也并不同于英美法的判例法。大体说来，法律解释路径、立法修法路径较为可行，而判例路径则由于其技术上的困难，不太容易实现。其中法律解释路径相对而言，可以及时而经济地将比例原则引入我国，同时能使比例原则的适用保持一定的灵活性。但是，由于司法机关的这种尝试，可能会遇到来自立法和行政的阻力。而立法修法路径，由于获得立法机关的肯定，其在推行上面对的障碍更少，更容易得到贯彻。但是，这种路径则相对滞后，并不能满足我们现在对比例原则的需求。笔者认为，可以以法律解释路径为先导，为比例原则的适用打开一个尽可能符合实际情况的突破口，在此过程中，法官经由实际的训练逐渐将比例原则的内容掌握熟练。而后，可以考虑通过立法、修法的形式，为比例原则的适用提供成文法上的依据。同时，可以通过有指导意义的司法案例的发布对比例原则的正确适用提供引导。
总之，行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。但是在这一过程中应注意基本理论一定要与我国的国情相适应，只有这样才能更有利于推进我国依法治国的进程。
参考文献：
[1]陈新民.行政法学总论.行政法学研究，1998（1）.
[2][日]室井力著.吴微译.日本现代行政法.北京：中国政法大学出版社.1995年版.
[3]陈新民.德国公法学基础理论：下册[M].山东人民出版社，2001.
[4]马朝辉.论行政法之比例原则[J].管理学家，2010（9）：341-342.
[5]胡晓转.比例原则在我国行政法中的适用探讨[J].漯河职业技术学院学报，2009，8（3）：20-22.