雇佣合同的债法调整
[摘要]雇佣关系在现实中大量存在，但是这一合同关系并没有在我国合同法中明确予以规范，在实务操作中一般按照合同法的基本原则调整，所以可以归为民事法律关系，雇佣关系不同于劳动关系，并不受劳动法调整，我国司法实践中解决因雇佣关系发生的纠纷不适用劳动法，而是依民法调整。讨论雇佣关系的问题，还必须从其与劳动关系的比较出发，哪些社会关系属于劳动关系，哪些社会关系属于雇佣关系，两者又如何区别；对于有些社会关系应当如何认定；其他的问题如雇工遭受损害，雇主承担什么责任；这些问题的解决都需要对我国调整雇佣关系的法律制度进行分析。
[关键词]雇佣关系 劳动关系 雇主责任 劳动合同法
我国《合同法》起草时曾经将雇佣合同作为一类予以规定，但是最终没有体现在合同法中，而劳动法一样没有将雇佣关系纳入其调整范围。在司法实践中处理这类社会关系一般都适用民法调整，将雇佣合同作为平等主体间的行为。
一、我国雇佣关系法律调整的制度缺失
《劳动法》颁布以后到目前为止，仍有几类带有“雇佣”性质的社会关系游离于法律调整之外，民法对之未予调整，劳动法亦未规制，这几类社会关系包括以下几方面。
1.传统私法上的雇佣关系。除了以用人单位的性质和劳动者的身份为标准所界定的劳动关系之外，是传统雇佣关系，这类雇佣关系并非公力干预与私利保护相结合的社会关系，而是表现为雇佣关系主体之间通过契约所建立起来的平等的社会关系。在现代劳动法诞生之前，雇佣关系早已存在，并为传统民法所调整；劳动法产生之后，部分雇佣关系，如产业雇佣关系的法律调整就逐步步出私法调整领域，而成为人们所熟知的劳动关系。然而，产业再发达也不可能使所有雇佣关系产业化，非产业雇佣将长期存在，如亚细亚生产方式中的农业雇佣、家庭消费雇佣等社会关系均不属于劳动法调整对象的范畴。我国《合同法》未能将雇佣合同有名化，使得这类合同关系的调整明显缺位，也就是说私人领域雇佣关系实体法的法律缺失直接影响了雇佣关系当事人权利救济的程序法通道，给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍，如私人保镖、私人律师、私人司机等私人雇佣关系实际上成为法律调整的真空。
2.二元社会结构所产生的农业雇佣关系法律调整的缺失。我国二元社会结构不可能短时间内解体，农业社会中曾经存在过的雇佣现象，如“长工”、“短工”将继续存在，并有可能发展。然而，现行《合同法》中难以寻找到这类特殊雇佣关系调整的法律规范。《劳动法》对这类雇佣关系显然没有予以调整，也不应予以调整。
上述带有雇佣性质社会关系的法律调整，处于实体法缺位状态，现实中可能还会有其他典型的雇佣关系没有法律予以调整，对此，我们需要进一步分析制度缺失的原因。
二、我国雇佣关系的具体表现形式
雇佣关系的本质和劳动关系并无区别，只是对于雇佣关系中主体地位相差悬殊，可能损害劳动者利益的情况下，劳动法带着公法性质介入雇佣关系的主体之间，双方的权利义务不完全听由约定，而对于维护劳动者这一弱势群体的基本生存权规定了最低保障制度，但是也有一部分雇佣关系因为其本身的特点不被劳动法调整，具体有以下一些情形。
1.在校大学生利用课余时间勤工俭学，或者即将毕业的大学生到单位见习
劳动关系的确立需要符合劳动法对劳动者的主体资格要求，劳动者应当具有劳动权利能力和劳动行为能力，在校大学生因为身份是学生，不能提供完全的劳动，只是在课余时间进行勤工俭学，这并不符合劳动者的要求，而且在校大学生作为学生身份不参加社会保险统筹，而是按照学校学生档案管理的办法进行管理。劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第12点规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”
2.离退休人员继续参加工作的
离退休人员有能力继续参加工作的，办理离退休手续后再回到原来单位或者到其它单位工作，一般被称为“返聘”。这种现象在比较普遍，离退休人员同样因为其劳动者的主体资格因为年龄达到退休年龄而消灭，不再具有劳动法上的主体资格，所以他们与用人单位建立的关系不是劳动关系，在司法实践中被认定为雇佣关系。
3．公民个人之间因为生活或者生产的需要建立提供劳务的关系
公民个人在生活或者生产上经常需要雇佣他人提供劳务，比如农村承包经营户在农忙季节雇佣他人收割农作物，农村家庭建造住房雇佣泥水匠、木匠，城市家庭雇佣保姆等，这些雇佣关系是最常见的，也是最典型的。
雇佣关系，其实就是提供劳务为内容的合同中，没有被劳动法调整的这一类社会关系。而在社会中的具体体现主要是以上几个部分。
三、我国法律对雇佣关系的调整
“雇佣”一词在我国民法通则中没有出现，合同法中也没有规定，而劳动法也一样没有使用该词。但是雇佣关系确确实实存在在现实生活中，而且十分普遍，而“雇佣”一词在现实生活中也是被大家使用的，所以我国不可能回避雇佣这一概念，虽然我国司法实践中的案由部分表述为“劳务（雇佣）”，但是雇佣关系是需要法律去调整的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》使用了“雇佣”一词，此处只是规定雇员在雇佣活动中受到伤害的赔偿责任问题。但是在法律文件中使用了“雇佣”一词。
对于雇佣关系的法律调整并无法律依据，但既然被劳动法排除在调整范围之外，自然不能适用劳动法，和劳动关系一样依据劳动法调整。而对雇佣关系的性质确定为平等主体之间的民事关系，则依据民法调整毫无疑义。但是雇佣关系具有人身依附性，并且合同标的为劳动力这一特殊商品，雇员的人身自由必然在雇佣关系中一定程度地被雇主限制，也会受到雇主的指示，所以对于人身性质的部分不能完全依据契约自由，比如在支付一般劳动报酬的情况下，约定在雇佣活动中雇员受到伤害，雇主不承担责任，这是违反公平合理原则的。
对于雇佣关系的法律调整有些学者认为应当参照适用劳动法，如此观点并没有弄清楚雇佣关系和劳动关系的区别，从劳动法的产生历史看，劳动法是从民法中分离出来，因为雇佣关系中有一部分因为双方主体的过于悬殊，而这种双方主体的不平等成为一个社会问题时，劳动法保障劳动者这一弱势群体的最低标准出现，在契约自由的雇佣关系中介入了公法的性质，使这部分社会关系在劳动法的调整之下。我国对于雇佣关系中的雇主责任明确规定不适用工伤赔偿，而是依据人身损害赔偿。
参考文献:
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（作者单位：华东政法大学）