当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究
[摘 要]2014年中央一号文件在原有农地两权分离的基础上提出将承包权与经营权再分离是历史与现实的必然抉择。一方面，通过坚持农地集体所有，稳定承包权，维系了农地固有的国家治理和社会保障的公法功能；另一方面放活经营权，容许经营权抵押，有利于释放农地规模红利，为农业现代化发展提供土地基础和资金支持，满足了市场对于农地经济效用的私法功能追求。然而，承包权与经营权分离打破了原有的权利架构，分离后两权各自负载功能的差异，导致两权在归属不同主体时容易出现“两权角力，一权虚化”的窘境；而放活经营权，容许经营权抵押，则面临现行法律法规的阻碍和实践操作的难题。为实现两权有效分离，真正满足农民生存与发展不同层次的需求，平衡农地负载的公私法功能之间的博弈，需要在理论上对分离后的承包权与经营权进行现代化再造，重建农地流转制度，在法律与政策上给予本轮农地改革全方位的支持。
[关键词]2014年一号文件；承包权与经营权分离；权利冲突；经营权抵押
[中图分类号] F321
[文献标识码] A
[文章编号]1007-8487（2014）10-0082-10
[收稿日期]2014-06-10
[基金项目]2013年教育部哲学社会科学重大攻关项目“农村土地股份制改革：理论探索与制度设计”（13JZD007）；中国法学会2013年度部级法学研究课题“农村土地股权制改革：现实表达与法律应对”（CLS（2013）D130）；重庆市社会科学项目“城乡统筹户籍改革中地权变动的法律规制研究”（2012YBFX108）。
[作者简介]郑志峰（1988-），男，江西上饶人，西南政法大学民商法学院博士研究生，主要从事比较民商法、土地法研究。
新中国成立以来，农村土地改革大致经历了私有私营、公有公营以及公有私营三个阶段。上世纪80年代初，农村实行家庭联产承包责任制，将农地所有权和承包经营权分离，分别归属集体与农户，实行农地的公有私营，极大地调动了农民的生产积极性和释放了农地生产力，实现了我国农地制度现代化改革的第一次重大创新，被认为是30年农村土地制度改革的最大成就。2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称“2014中央一号文件”）出台，对于农地制度改革再次作出新的政策指示。其中，对于农村土地承包经营权制度，强调“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。一是要两权变三权，在原有农地所有权与承包经营权两分的基础上，实现承包权与经营权的再分离；二是要在坚持农地集体所有权的前提下，稳定承包权，放活经营权，容许经营权抵押。这正式宣告了我国农地由两权进入到三权时代，被视为我国农地制度现代化改革的又一次重大创新，在经过30多年前的第一次飞跃之后，广袤的农村将迎来“第二次飞跃”[1]。
然而，需要追问和深思的是：农地两权变三权究竟是形而上的概念创新，还是有其深厚的历史与现实基础作为支撑？如果有，其背后反映了怎样的农地变革的角力过程？实现承包权与经营权的再分离，破除了原有的农地两权架构，如果说这为本轮农地承包经营权制度改革“破”出了一片天，那么，接下来农地三权制度如何“立”，将成为考验本轮农地改革成效的关键。毫无疑问，农村土地改革关系我国整个社会经济的发展，牵动亿万人民的心。在我们沉醉于勾勒其美好愿景的同时，也应理性地拨开改革面临的层层迷雾，直面问题的最中心，以便将改革的大船驶向理想的彼岸，真正实现农村的第二次飞跃。
一、历史与现实的抉择：农地承包权与经营权再分离的制度必然分析
2014年中央一号文件在原有的农地所有权与承包经营权两分基础上，提出将承包权与经营权再分离，看似是一次简单的概念创新，实则其背后有深厚的历史与现实基础。
（一）承包权与经营权再分离是农地负载的公法功能与私法功能之间的现实博弈。
我国农村土地集体所有权制度有极强的本土性，单纯地从传统大陆法系的民法物权理论无法对其做出妥当的制度归类。农地制度负载的功能，从其诞生之日起，就是公私法杂糅的①。一方面，从公法角度考察，农地承载着国家治理的功能，是国家履行政治契约的重要途径，国家通过农村集体土地制度来实现对农村的治理，维系对农村社会的管制和整个社会的稳定；另一方面，农村土地还负载私法功能，农地作为重要的生产资料，其天然具有追求市场效用价值的内在动力。在农地负载的公法功能色彩浓郁的时期，农地对于市场效用需求的感知不如城市土地那般敏感，但其“后知后觉式”应因市场的反应力，也日益强烈地影响农地的利用形态与程度，进而影响整个农村土地制度的利用格局和走势。在认识到我国农地负载功能的复杂性后，对于我国农地制度改革或许会有更为深入的规律性发现，即我国农地负载功能的公私法杂糅特质，使得农地成为国家和市场相互角力的场域，而博弈的结果则决定了农地制度的基本框架，也决定了特定时期农地的市场化利用程度。
新中国成立初期，农地负载的公法功能需求凸显，国家出于农村治理和社会稳定的考量，对于农地市场效用的私法功能予以严格限制，并在合作社、人民公社时期达到极致，实行农地集体所有、集体经营，严格限制农地市场化利用。随着社会经济的发展，农地市场效用层面的功能亟需释放，农村随即实行家庭联产承包责任制，这极大地解放了生产力，发挥了农地的制度绩效。但囿于当时国家对农村稳定的通盘考虑，对于农地市场化利用（如自由流转）设置了诸多限制。在随后二三十年间，伴随着城镇化的推进，大量农民进城务工，“农民—农地”关系发生了变化，农民对土地的依附不再那么普遍和强烈，农地负载的社会保障功能得到缓解。而法治进程的深入，也使得农村的治理渐渐纳入国家正式规范强有力的管控范围。与此相对的是，家庭联产承包责任制后劲不足，其所体现的小农生产方式特征，显然不符合农业规模化经营和农业现代化发展的内在要求，土地分散经营与农业现代化之间矛盾日益凸显，农地市场经济效用功能的迫切发挥对农村土地产权制度的改革提出了要求。这决定了农地负载的公私法功能需在现阶段再行博弈，国家与市场必须进行新一轮的磋商。一号文件的指示正是国家与市场角力的结果，一方面坚持集体所有，稳定承包权，其实质是延续农地负载的国家治理和社会保障的公法功能，而另一方面放活经营权，容许经营权抵押，则是为了更好地发挥农地市场效用的私法功能，满足市场需求。