浅谈将“第三者”纳入离婚损害赔偿主体范围
[摘 要]目前，因第三者插足導致离婚的家庭数量逐年增多，《中华人民共和国婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，限定了离婚损害赔偿的责任主体只能为婚姻关系中的过错配偶，因“第三者”插足导致离婚的，对于“第三者”没有任何惩罚措施， “第三者”到底是否应该成为离婚损害赔偿责任的主体，有必要作以探讨。笔者在此将对“第三者”的界定和其作为离婚损害赔偿主体的理论基础作以阐述，提出将“第三者”加入离婚损害赔偿主体的立法建议。
[关键词]第三者；配偶权；离婚损害赔偿主体
一、“第三者”的界定
“第三者”是通俗的民间用语，并非准确的书面用语，它并没有作为一个法律概念出现。对“第三者”进行法律规制，首先应当对此作出准确的界定。我国目前关于“第三者”概念的争论大致可以分为“通奸说”、“关系暧昧说”、“破裂说”、“目的说”四大类。“暧昧说”认为明知对方有配偶而与之有暧昧关系的人，都是“第三者”。显然这种观点所涉范围太过广泛，不适宜采取；“通奸说”认为“第三者”是明知对方有配偶而与之通奸的人，这种观点缺少结果要素，不够准确；“破裂说”认为“第三者”是明知对方有配偶而介入其婚姻关系，进而发生两性关系，并导致对方婚姻关系破裂的人。这一观点强调了导致婚姻关系破裂的结果，使“第三者”的侵入有了完整的构成要件，较为合理，但笔者认为还应当加入“第三者”的时间性，即第三人须与有配偶的当事人保持一定时间的交往，将其与淫嫖娼、一夜情区别开来。
综上，对于“第三者”的界定应当包括以下几个条件：
第一，主观方面。介入婚姻关系的人，主观上具有破坏他人婚姻关系的故意，如果不知对方有配偶或者在对方故意隐瞒已婚身份的情况下，作为第三者，知情后主动退出的，不应以“第三者”论。
第二，客观方面。与婚姻关系中的一方发生了性关系，违背了另一方享有的专一的性生活的权利，破坏了合法的婚姻家庭关系。
第三，结果要件。妨害了婚姻关系，导致夫妻感情破裂、家庭关系破裂或濒临破裂。如果是在恋爱阶段另觅新欢，则自然不为“第三者”。
第四，时间要件。婚姻关系外的第三人应与有配偶的当事人保持一定时间的交往，发生多次婚外性行为，而不是一次的、偶然的。
以上四个条件是定义“第三者”必不可少的内容，基于以上四点，笔者给法律中的“第三者”定义为：明知对方有配偶而介入其婚姻关系，进而发生长期、稳定、多次的两性关系，并导致对方婚姻关系破裂的人。
二、“第三者”作为离婚损害赔偿主体的理论探讨
（一）“第三者”作为离婚损害赔偿主体的理论基础
要讨论第三者的赔偿问题，首先要确定其侵犯了什么权利。男女结婚后，便形成夫妻关系，产生法律上的婚姻效力，夫妻之间的权利义务是基于夫妻这种特定的身份而产生的，身份权是一种绝对权，它具有对世性。配偶权的权利主体为夫妻二人，二人此时应当看成一个整体，不应把它的性质理解为夫妻之间的相对权，而应认为是配偶整体共同享有的对世权、绝对权。结婚登记可看做是公示行为，双方一经登记，即成为法律上的配偶，这种关系对外就具有了公示性，如果他人实施破环行为，就属侵权。
我国现行《婚姻法》没有采用配偶权这一明确概念，但在个别条文中设置了若干配偶间特有的身份权利和义务的规定，间接体现了配偶权的相关概念。笔者认为，在将“第三者”纳入离婚损害赔偿主体范围之前，应当先在《婚姻法》这一基本法中明确规定配偶权概念及相关问题作为“第三者”成为赔偿义务主体的理论基础。
（二）“第三者”侵害他人婚姻的性质
“第三者”赔偿的基础是配偶权，第三者介入他人婚姻的行为是对夫妻配偶权这一绝对权的侵犯，侵犯行为包含了“第三者”主观上的故意，客观上实施了介入合法夫妻关系的侵害行为，最终导致了夫妻感情破裂这一损害结果，其介入行为和夫妻感情破裂有因果关系，因此，笔者认为“第三者”介入是一种侵权行为。更进一步说，此举符合共同侵权的构成要件。“第三者”与有配偶的他人自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是“明知不可为而为之”，具备了主观状态上的故意。对夫妻忠诚义务的违反不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为才可成立，这就是他们所实施的共同加害行为。
“第三者”与有配偶者发生不法的性行为，与有过错一方共同侵害了受害配偶的配偶权，共同造成了配偶身份利益的损害，应承担共同的侵权责任。但这种侵权之债不应认定为连带之债，连带之债一般要基于一定的基础关系，除非二人成为合法配偶。既然判决对二人曾有过的共同关系已作否定性评价，若再判二人在经济上不分彼此，连带承担责任，则是自相矛盾的。
三、立法完善
（一）明确规定配偶权
要想将“第三者”纳入离婚损害赔偿的义务主体范围，首先应当在法律中明确规定配偶权，使之作为坚实的理论依据。我国现行《婚姻法》中有关于夫妻忠实义务的规定，但过于简单。笔者认为有必要在《婚姻法》中单设“配偶权”一章，以专章内容对配偶权进行规定，其中应当明确配偶权的概念和内容。
（二）将“第三者”纳入离婚损害赔偿的义务主体范围
1.“第三者”侵权的民事责任的构成要件
对于向“第三者”提起损害赔偿的理由，笔者认为不应当规定的过于具体，否则不利于穷尽所有可能出现的情况，建议在立法时仅对“第三者”侵权的民事责任构成要件作出规定，司法判决时由法官对具体案件进行自由裁量。这些构成要件大概可以概括为以下几个方面：
第一，加害行为。“第三者”是出于主观故意而实施侵害他人配偶权的行为。
第二，损害事实。“第三者”侵害配偶权，导致夫妻关系破裂，最终因此离婚的损害事实。这种损害包括物质利益的损害和精神利益的损害。
第三，因果关系。若侵害配偶权的“介入”行为与配偶权损害事实彼此间具有引起与被引起的相互关系，那么就认为两者间存在因果关系。