论侵犯生育权作为法定离婚理由之不合理性
【摘要】 生育权是法律赋予适育男女（主要指夫妻双方）的一项重要人权，夫妻各方均有决定是否生育的权利。夫妻各方的生育权属于同质权利，不存在价值先后之别。立法将女方擅自中止妊娠视为对男方生育权的侵犯，并将此增设为法定离婚理由，以立法的形式对夫妻间生育权冲突的解决作出了明确规定。立法以否定性之规定“惩罚”女方的无过错行为具有严重的不合理性，不能解决夫妻间生育权的权利冲突。
【关键词】 生育权 法定离婚理由 权利相互性
《＜婚姻法＞司法解释（三）》征求意见稿（以下简称意见稿）的面世，引起了广大民众的极大关注。但从民众的关注重点和关心的话题来看，有对夫妻共同财产的界定表示不满的，有对新规定“保护”第三者利益而表示愤慨的，也有对婚前一方首付婚后按揭房产的权属分配感到不公的等等，却极少有民众关注意见稿第十条这一增设性法定离婚理由之规定。本文结合有关法理，力争从法经济学角度深入剖析意见稿之规定，论证其不合理性。
一、立法解读
根据意见稿第十条之规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。该条之规定属于增设性法定离婚理由立法，即用法律形式对夫妻间生育权冲突的解决进行明确规定。本文认为，该规定包括以下三个方面内容。
第一，权利主体。根据该条之规定，女方擅自中止妊娠是对男方生育权的侵犯，是一种侵权行为，因生育问题发生纠纷导致夫妻感情破裂的，一方可以以此为由提起离婚诉讼，即这一增设性法定离婚理由立法的权利主体为夫妻双方。
第二，适用条件。根据该条之规定，侵犯生育权作为法定离婚理由的适用条件有三个：一是夫妻双方事先对是否生育未达成一致合意，即若女方中止妊娠行为得到男方许可时则不视为对其生育权的侵犯；二是女方擅自中止妊娠行为事后未得到男方谅解，导致夫妻感情破裂；三是调解是此类离婚案件的必经程序，调解无效的，应判决离婚。
第三，权利救济方式。根据该条之规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持，即请求损害赔偿（包括精神损害赔偿）非男方生育权受侵犯时的法律救济途径；若因女方擅自中止妊娠侵犯了男方生育权，导致夫妻感情破裂的，男方可以提起离婚诉讼请求判决离婚。该规定在一定程度上对解决生育权纠纷的救济争议有积极意义，统一了法律适用。
二、不合理性之法理探析
（一）现行法定离婚理由立法解析
第一，关于立法原则。目前我国学术界针对法定离婚理由立法原则有不同的观点，主要代表是“完全的无过错主义”、“彻底的婚姻破裂主义”、“以破裂主义为主，兼采过错主义和目的主义”和“过错主义与无过错主义相结合的混合主义”等立法原则。本文认为，从法定离婚理由立法演变看，现行法定离婚理由是过错主义和无过错主义相结合的产物，实行过错主义与无过错主义相结合的混合主义立法原则，而不是纯粹无过错主义的离婚立法。
第二，关于价值取向。我国现行法定离婚理由立法，某种程度上更有利于过错当事人，而对无过错当事人不利，这种立法导向值得警惕。本文认为，良好的婚姻家庭关系是构建和谐社会的一个重要方面，婚姻制度立法必须从有利于社会稳定的角度出发，立法应鼓励夫妻和解，增设法定离婚事由的抗辩。法定离婚理由立法以“维护和谐婚姻家庭关系，鼓励夫妻和好”为根本价值取向[2]。
第三，关于诉讼离婚标准。从我国法定离婚理由立法演变不难看出，我国婚姻法对于诉讼离婚标准经历了从“不能继续维持夫妻关系”——“夫妻感情确已破裂”——“夫妻感情确已破裂与法定事项相结合”的立法演变过程。我国现行法定离婚理由立法采“夫妻感情确已破裂与法定事项相结合”的诉讼离婚标准。
（二）侵犯生育权作为法定离婚理由的立法缺陷
第一，完全的无过错主义立法模式不符合立法原则。女方擅自终止妊娠是对生育权自由的合法且合理行使，是在一定程度上对自己身体权的一种处分，并未给男方带来法律上和事实上损害，女方不存在主观过错。意见稿将女方擅自终止妊娠视为对男方生育权的一种侵权行为，将此与家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居等严重亵渎婚姻的行为相提并论是不可取的。将侵犯生育权作为法定离婚理由实际上采取了完全的无过错主义立法模式，以否定性之规定“惩罚”女方的无过错行为具有严重的不合理性。
第二，违背了婚姻制度的根本价值取向。婚姻制度是牵系千家万户的一项重要制度，良好的立法对和谐婚姻家庭、和谐社会的构建有着至关重要的意义，反之即会引发更多的婚姻家庭纠纷，危及和谐社会构建。法定离婚理由立法应以“维护和谐婚姻家庭关系，鼓励夫妻和好”为根本价值取向。女方擅自终止妊娠行为客观上不会对婚姻关系造成不可弥补的伤害，立法这一“诱导性”离婚理由无异于破坏婚姻的“加速剂”，剥夺了夫妻和好的机会，违背了婚姻制度的根本价值取向。
第三，不能有效解决夫妻间生育权的冲突。夫妻双方在未对是否生育未达成一致合意的前提下，女方擅自终止妊娠未尊重男方意愿，忽略了男方感受，在一定程度上确实给男方造成了伤害。但是，这种伤害并非毁灭性伤害，男女双方完全可以事后通过和解或劝解等方式重归于好，甚至达成生育合意。意见稿之立法目的在于厘清并解决夫妻间生育权纠纷，并非以扩大法定离婚理由范围或促成他人离婚为目的。将侵犯生育权上升为法定离婚理由立法并不能有效解决夫妻间生育权的冲突。
第四，立法必然会引发一系列相关法律问题。假设夫妻间女方擅自终止妊娠行为是对男方生育权的侵权行为，作为法定离婚理由成立，那么女方不孕不育是否也应当视为是对男方生育权的侵害？是否也应当作为法定离婚理由立法？如果将其作为法定离婚理由立法，是否意味着立法应当将不孕不育筛查作为结婚的法定条件之一？这一系列问题都是立法者不得不思考的法律问题。
三、不合理性之法经济学初探
（一）夫妻间生育权性质之法经济学界定
意见稿将女方擅自终止妊娠行为作为法定离婚理由，就其原因，立法者将这种行为视为一种侵权行为，即女方的不生育自由权侵犯了男方主张生育的权利。根据科斯权利相互性理论，一种权利的实现必然以一种义务的履行为基础，往往以损害另一种权利为代价，权利实现的经济成本可能是另一种权利的损害。基于该原理，结合有关法的精神，夫妻关系存续期间女方选择不生育是对生育权的合法行使，女方以擅自终止妊娠的方式实现生育权时必然会以不能满足男方的生育权为代价，女方权利实现所付出的经济成本是对男方生育权的暂时剥夺。女方生育权的实现与男方生育权的受损其价值是同等的，属于同质的权利，不存在孰轻孰重和价值的先后之别，双方生育权之间不存在社会效益的差别。
本文认为，女方擅自终止妊娠是在权利允许范围内对生育权的行使，女方选择不生育妨碍到男方生育权的实现，是由权利的相互性决定的，是权利冲突出现的内在原因，不属于侵权的范畴。女方的无过错行为不应受到立法“惩罚”。
（二）夫妻间女方擅自终止妊娠行为是对一种对婚姻负责的理性选择。实践中女方擅自终止妊娠的原因很多，如未婚先孕、遭受强奸受孕、男女双方对生育未达成合意等。但合法婚姻关系存续期间，夫妻双方的生育权是法律所赋予的，也是社会道德所允许的。没有做母亲的女人不是完整的女人，母性是女性的天性。夫妻间女方擅自终止妊娠的原因与婚外堕胎有着诸多不同，归结起来主要有以下四种情形：一是女方认为客观条件欠缺，尚不具备生育条件。二是女方认为尚未做好为人母的思想准备，暂时不适合生育，若强行生育可能会使女方因无法适应母亲这一角色定位而感到无所适从甚至精神抑郁。三是婚姻关系不和睦，恐生育后给孩子造成不利影响。四是夫妻双方就是否生育达不成一致合意，女方惧怕男方暴力阻扰而选择擅自堕胎。可见，夫妻间女方擅自终止妊娠行为其主观方面并无过错。