近代以来婚姻成立形式要件的演变及其法文化分析
摘要：婚姻的成立一般须同时具备一定的实质要件与形式要件，但从古至今，从近代到现代，其具体要求不断发生变化，并体现在立法与婚俗当中。其中就近代以来婚姻成立形式要件的演变来看，总体呈由繁至简，立法与婚俗不断碰撞与兼容的特征。以下即对清末时期、北洋政府时期、南京国民政府时期及新中国成立后至今几个阶段的婚姻成立形式要件展开予以分析，以理解婚姻立法与婚俗改革之间存在的关系，以及其中体现的法文化特色。
关键词：婚姻成立；形式要件；演变；分析
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-03
一、清末时期婚姻成立的形式要件分析
中国近代的婚姻立法发端于清末修律，主要体现在《大清现行刑律》及《大清民律草案》中。因西方法律制度的引进及固有法与新生观念的矛盾加深，清末婚姻伦理思想发生了变革，从而推动了婚姻立法与婚姻习俗的改革，但形式上的改革并未湮灭传统婚姻制度。况且，清末新修律法在当时并未得到有效实施，因而了解清末婚姻成立的形式要件，除认知修订法外，还需认知与理解传统立法与民间习惯法。
早在西周时期，中国古代社会就形成以“父母之命，媒妁之言”及“六礼”为订立婚约及成婚的主要构成要件。《诗经·南山》云“娶妻如之何，必告父母”，体现了宗法制下的父权家长制；《诗经·南山》又云“娶妻如之何，匪媒不得”，《周礼·地官·媒氏》曰“媒氏掌万民之判合”，“媒氏”即掌管婚配事宜之官；“六礼”，即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，男方一般以雁为彩礼向女方求婚，纳征即聘财，亲迎即男方迎娶女方到男家举行婚姻仪式，共同构成整个仪式婚的必备程序。秦简《法律答问》记载：“有女子甲为人妻，去亡，得及自出，小未盈六尺，当论不当？已官，当论，未官，不当论。”[1]婚姻成立似乎还需登记，方为合法，但后世却未有强制性登记的规定，即使存在类似登记备官的规定，多出于管理户籍的考虑，不影响婚姻的成立。汉代始引经注律，崇尚儒家学说，在婚嫁中普遍承认与遵守“男不自专娶，女不自专嫁，必由父母”，“匪媒不得”的儒家之仪与准则；[2]据《白虎通德伦·嫁娶》载，《礼》曰：“女子十五许嫁，纳彩问名、纳吉、请期、亲迎以雁贽”，“六礼”之仪基本被沿袭。到隋唐时期，中国古代社会中有关婚姻仪式或形式要件的规定逐渐完备，除“父母之命，媒妁之言”及“六礼”的传统观念被贯彻外，唐律还明确与完善了婚约制度，《唐律疏议·户婚律》“诸许嫁女”条规定：“许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十；虽无许婚之书，但受聘财亦是。”报婚书或收受聘财，婚约即成立；达成婚约是婚姻成立的前置要件，男家违约，失去聘财，但不为犯罪，女家违约，视为犯罪，科以刑罚，婚约无法实现还应归还聘财。这里的责任承担者主要为主婚人（家长）或媒人，说明婚姻的成立不仅牵涉个人的声誉，更关涉两个家的利益分配问题。后世基本沿袭了唐律的相关规定，清代也不例外，在婚姻成立的形式要求上仅是略微不同，如据《大清律例》卷10《户婚·婚姻》“男女婚姻”条记载，婚书或聘财是订立婚约的必备条件，且婚约不得翻悔，违者男女方均应受罚；婚礼包括亲迎亲迎、合卺、庙见、觐见等一系列仪式，各循其礼，不得违背。总体而言，传统婚姻的成立以订婚为前提，且必须具备一定的仪式条件，构成礼制传统的一种重要外在形式；自传统法儒家化后，家国同构，德治、礼治置于优先地位，仪式婚则成为礼制下的必然要求，也成为民间习惯的重要组成部分。
因而，在婚姻成立的形式要件上，传统立法与传统观念基本一致，延续至清末，《大清现行刑律》中仍有强化婚约效力的特征。但自《大清民律草案》修订开始，则有改变固有婚姻立法的倾向。关于结婚的形式要件，其第1339条规定采登记制，即“婚姻从呈报于户籍吏，而生效力”，这与传统中国的仪式婚制度大相径庭。但登记制的实施是有前提条件的，即当婚姻当事人违反结婚实质要件时，户籍吏不得受理其呈报，而实质要件又包括年龄限制、“父母允许”及五种禁止性规定，颇有传统立法的意味。虽然父母的主婚权改为父母的允许权，子女获得一定的婚姻自主权，包办婚姻受到一定的限制，但也说明尊长的特权及固有法仍未被根本取代。因而，立法本身虽具有变革性，但也不乏妥协性，礼、法并行的传统显然是不易被打破的。
二、北洋政府时期婚姻成立的形式要件分析
北洋政府时期的婚姻立法载体是《民国民律草案》，其中包括婚姻成立的要件，即其第1107条规定：“婚姻须呈报户籍吏登记后发生效力。“但该法并未颁行，但仍具有参考意义，在1926年以后曾作为条理被各级审判机关所援用。在婚姻司法实践中，这一时期主要援引“现行律民事有效部分”（含《大清现行刑律》及其附例中有关民事规则部分，以及前清户部则例中有关民事规则部分）、习惯法、条理和大理院司法判例。婚姻成立的规定，仍主要引用固有民法中视订婚为婚姻成立之前置要件的传统，1913年上字第215号判决明确订婚之形式要件为“有婚书，即谓有媒妁通报写立者，无论报官有案或仅系私约皆可”或“有聘财”。《民国民事草案》在大理院判解的基础上，将订婚的内容和仪式进一步简化，其亲属编第38条规定，“订婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力”。对于婚约的效力，大理院沿袭固有法予以确认，其三年上字第838号判例在引用《大清现行刑律》后指出：“女子已与人定婚而再许他人，无论已未成婚及后娶者知情与否应归前夫。”对于特殊情形，则不再坚持婚约的强制效力，而规定因悔婚发生损害的应由悔婚人赔偿。[3]另外，对于家长、尊长的主婚权，大理院折中固有法与西方民法，尊重与限制并行，而实际《民国民律草案》并未规定。由此，北洋政府时期的婚姻立法仍具有保守型，深受传统伦理的影响；但另一方面，有关大理院的司法判则起着变革婚姻立法的作用。
三、南京国民政府时期婚姻成立的形式要件分析
南京国民政府时期的婚姻立法以《中华民国民法》（以下简称为《民法》）亲属编“婚姻”部分为载体，包括婚约、结婚等内容。其中，传统婚约制度发生很大变化，婚约与结婚被视为各自独立的要件，即婚姻成立不再以婚约为前提，且婚约由婚姻当事人双方自主订立，不受他人干涉与强迫（《民法》第972条规定：“婚约，应有男女当事人自行订立。”），父母代订婚约，自属无效。[4]与传统法及婚姻习俗相比，婚姻所承载的“家”的功能开始减退。但婚约仍具有法律效力，《民法》第976条还列举了解除婚约的例外情形，并补充规定无过错方有要求对方承担赔偿责任的权利。