刍论我国军婚特殊保护制度的理念发展：从消极限制到积极保障
摘要：军人职业的特殊性决定了军婚特殊保护制度。我国现行军婚特殊保护制度颇具中国特色，发轫于革命战争年代，蕴含着浓厚的“革命情节”，虽历经数次修改，但其通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制的制度理念依然总体保留。尽管该制度在维护、促进军婚稳定、构建和谐军婚家庭方面发挥了一定的作用，但其理论上的法理适合性越来越受到人们的质疑，且在实践中该制度也未能真正切实有效地保护军婚。基于当代中国社会主导的法律价值和经济社会发展的现实，应对现有的军婚特殊保护制度的理念进行必要的改革和重构，代之以强有力的奖励优抚的积极保障制度理念及完整的制度体系。
关键词：军婚特殊保护；理念发展；消极限制；积极保障
中图分类号：D922.904 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）-05-0102-03
作者简介：陈佳维（1993-），男，山西运城人，山西大学法学院2011级本科生，研究方向：民商法学；穆随心（1968-），男，陕西兴平人，法学博士，陕西师范大学法学系副主任，副教授，硕士生导师，陕西省法学会社会法研究会常务理事，（台湾）国立政治大学、韩国忠北大学访问学者，主要从事社会法教学研究。
一、我国现行军婚特殊保护制度的消极限制理念分析
1.从我国军婚特殊保护制度的创立来看。我国军婚特殊保护制度创立于上世纪30年代初的第二次国内革命战争（土地革命）时期，其主要体系包括《湘赣苏区婚姻条例》（1931年10月公布）、《关于中国红军优待条例》（1931年11月公布）和《中华苏维埃共和国婚姻法》（1934年4月公布）。《湘赣苏区婚姻条例》首次规定，“当红军官兵者，须在四年以上没信回家者，才许宣布离婚，违者按照刑法处以应得之罪。”《关于中国红军优待条例》首次规定了红军战士同意为离婚的要件：“凡红军在服务期间，其妻离婚，必先得本人同意，如未得同意，政府得禁止之。”《中华苏维埃共和国婚姻法》吸收了上述内容，以法律形式明确规定“红军战士之妻要求离婚，须得其夫无信回家，其妻可向当地政府请求登记离婚。在通信困难的地方，经过四年其夫无信回家者，其妻可向当地政府请求登记离婚。违者按刑法处以应得之罪。”在抗日战争、第三次国内革命战争（解放战争）时期这一制度又得到了进一步的巩固和发展，例如，《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》（1944年3月公布）第10条规定，“娶抗日军人有婚约之未婚妻者，其婚姻无效，并处二年以下有期徒刑”；“娶抗日军人配偶者，处三年以下有期徒刑”。[1]《华中行政办事处苏北支前司令部关于切实保障革命军人婚姻的通令》中规定：“凡系革命军人妻室，不论已婚和未婚，未得其丈夫同意宣布离婚或解除婚约前，任何人均不得与其非法结合。过去造成既成事实者，法律上一概无效，并须追究责任；如有故违，当事人应科以刑事处分，干部中如有违犯者，更须从严加倍论处。”[2]
显然，我国军婚特殊保护制度发轫于革命战争年代，蕴含着浓厚的“革命情节”，这一制度创立之时，其基本理念就是通过消极限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益的保护。值得指出的是，这里的军婚既包括结婚，也包括“婚约”，较之现代婚姻外延，其限制范围更广。
2.从我国军婚特殊保护制度的历次修改来看。中华人民共和国成立以后，立法中继续保留军婚特殊保护制度，并形成了三个层次的特殊保护制度，即民事特别保护、刑事特别保护以及其他相关法律对军婚的特殊保护。在民事特别保护方面，1950年《婚姻法》第19条规定：“现役军人与家庭有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人同意。”1980年《婚姻法》第26条规定：“现役军人的配偶提出离婚，须得军人同意。”2001年《婚姻法》第33条规定“现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”三个最高人民法院《婚姻法司法解释》也做了进一步明确规定。在刑事特别保护方面，1950年《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第156条规定：“明知他人有配偶而与之通奸者，处6个月以下监禁或批评教育。与革命现役军人家属通奸者，加重处罚。”[3]伴随极“左”思潮的发展，针对军婚保护的思想和规定日益膨胀，以至于在相当长一段时期司法实践中破坏军婚往往被视为是“一种阶级斗争的反映”。破坏军婚罪可判处10年以上有期徒刑。[4]1979年《刑法》中设有破坏军婚罪专门条款。1997年《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照本法236条规定定罪处罚。”在其他相关法律对军婚的特殊保护方面，我国《国防法》第59条第2款明确规定：“国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严，对现役军人婚姻实行特别保护。”另外，其他军事行政法和军队内部规定也有许多对现役军人婚姻实行特别保护的条款。
从以上可以看出，1950年《婚姻法》继续保留了对现役军人的婚姻实行特别保护的规定。1980年的《婚姻法》虽作了修改，在法律规定中去掉了“军人与家庭有通讯关系”的适用前提，但仍规定：“现役军人的配偶提出离婚，须军人同意。”2001年《婚姻法》对其又进行了改革，但仍保留了这一制度，其33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”1979年刑法和1997年修订的现行刑法都保留破坏军婚罪的规定。总而言之，虽然历经数次修改，但其通过限制非军人一方的婚姻权利和自由的方式来实现对军人利益保护的消极限制制度理念依然总体保留。
二、我国现行军婚特殊保护制度消极限制理念引发的问题
如上所述，我国现行军婚的特殊保护制度实际上是革命战争年代“革命利益高于一切”的立法思想在现代社会的传承和延续。不可否认，在特定的战争年代，基于革命事业的迫切需要，对非军人一方的婚姻权利和自由进行必要的限制是合理的。这一制度存在的社会基础是牢靠的，整个社会对军婚特殊保护都很支持，是充分得到革命军人的配偶和整个社会舆论认同的。因此，法律强调对军婚的特殊保护无疑很有必要性。尽管该制度消极限制理念在维护、促进军婚稳定、构建和谐军婚家庭方面发挥了一定的作用，但其也引发了诸多问题，其理论上的法理适合性越来越受到人们的质疑，且在实践中，该制度也未能真正切实有效地保护军婚，实效性大打折扣。