从一正当防卫不起诉提请复核案看赋于检查机关决定撤案权之必要
内容摘要：一起正当防卫不起诉提请复核案的处理，可引出审查起诉中对于没有犯罪事实，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件如何处理的问题，提出了赋予检察机关审查起诉中决定撤案权的建议。
关键词：检察机关 审查起诉 决定撤案权
被不起诉人万某某，男，41岁，系某城建公司项目部雇佣的护场负责人，主要负责工地的巡逻和护场工作。防止工地的财物被盗。2006年3月8日零时许，汪某和田某在工地盗窃项托时被万某某发现，万让其站住并进行追赶，二人扔下手中盗窃来的顶托，停步转身并追打万某某，万某某在与对方厮打过程中，用铁管将汪某打致右手第二掌骨骨折、左肱骨外侧髁骨骨折(均构成轻伤)。
2006年5月5日，北京市公安局某分局以万某某的行为涉嫌故意伤害罪，移送北京市某区人民检察院审查起诉。某区人民检察院审查后认为，万某某的行为属正当防卫，不负刑事责任，要求公安机关撤案，但公安机关不撤案。某区人民检察院遂于2006年6月30日依《刑事诉讼法》第142条第1款的规定，作出不起诉决定。2006年7月5日，北京市公安局某分局以“万某某的行为涉嫌故意伤害罪，不属正当防卫；北京市某区人民检察院不起诉决定有误”为由，要求复议。某区人民检察院维持不起诉决定。7月28日，北京市公安局某分局以同样理由提请北京市人民检察院某分院复核。
北京市人民检察院某分院审查后认为，万某某的行为构成正当防卫。但发现该案在适用法律方面存在以下问题：正当防卫依照法律规定不负刑事责任，应当依《人民检察院刑事诉讼规则》第262条的规定，将案件退回公安机关处理。但是如果公安机关坚持不撤回案件，检察机关应如何处理，能否依据《刑事诉讼法》第142条第1款的规定作出不起诉决定?
本案由于公安机关拒不撤案，某某区人民检察院遂作出不起诉决定。而公安机关又提请复议、复核。在答复复核要求时，也存在问题。高检院的标准格式中有“依据《刑事诉讼法》第XX条规定”的要求，以往均适用第144条之规定，但该条款是针对公安机关不服检察机关不起诉决定可提起复议复核的权限规定，并非检察机关作出复核规定的依据。因此，在填写复核决定通知书时出现困惑。
一、存在问题的原因分析
存在上述问题的原因在于我国《刑事诉讼法》对于人民检察院审查起诉后的处理规定不全面。该法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”
可见，我国《刑事诉讼法》规定的不起诉分为三种：符合法定情形的绝对不起诉、犯罪情节轻微的酌定不起诉和证据不足的存疑不起诉。绝对不起诉的法定情形规定在第15条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”
本案显然不属于酌定不起诉和存疑不起诉的情形。万某某的行为系正当防卫，不具有刑事违法性，因而也不属于《刑事诉讼法》第15条规定的任何一种情形，故也不应适用绝对不起诉。本案属于没有犯罪事实的案件，人民检察院应作何种决定?修改后的《刑事诉讼法》实施以来，各地人民检察院对于没有犯罪事实，或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件，处理不尽相同。有的地方明确要求，对于适用《刑事诉讼法》第142条第1款规定作绝对不起诉的案件，要严格按照《刑事诉讼法》第15条的规定，对于没有犯罪事实，或犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为的案件，不得决定不起诉，而应退回侦查部门处理：有的地方则对这类案件作绝对不起诉决定，在适用法律上，又大都含糊其辞，有的在不起诉决定书中不具体注明适用《刑事诉讼法》第15条中的哪一项；有的只引用《刑事诉讼法》第142条第1款，不引用第15条；有的只引用《刑事诉讼法》第142条，不引款；还有极个别的检察院引用《刑事诉讼法》第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务……保障无罪的人不受刑事追究……”…
《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件。发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理……”该条规定否定了对上述情形不起诉的做法，明确应当退回侦查部门处理。但《公安机关办理刑事案件程序规定》对于这种案卷退回没有相应规定，实践中如公安机关与检察机关存在意见分歧，往往拒不接受退回撤案，而是坚持移送，要求检察机关或作起诉决定，或作不起诉决定。本案即属于这种情况。某区检察院在退回未成的情况下不得已作出不起诉决定，其一是法律依据不充分。其二也给上级检察院复核适用法律造成困难。
二、解决对策——赋予检察机关审查起诉时的决定撤案权
为解决此问题，笔者建议赋予检察机关在审查起诉过程中决定撤销案件的权力。其制度价值在于，既能迅速终结不应进行的刑事诉讼程序，及时保护犯罪嫌疑人的合法权益，又可避免上述不起诉和退回公安机关处理所产生的理论和实践问题。具体理由及制度设计如下：
(一)人民检察院是我国法律监督机关，《刑事诉讼法》规定其有决定立案的监督权，则相应就应有决定撤销立案的权力
现行《刑事诉讼法》第87条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的。人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。这里规定了人民检察院对于公安机关应当立案而不立案的监督。却没有规定对不应当立案而立案的监督权，实属遗漏。《人民检察院刑事诉讼规则》对此也未作规定。前述《刑事诉讼法再修改专家建议稿》第161条第1款与现行法一样。规定了人民检察院对公安机关应当立案而不立案的监督；第2款则规定，人民检察院认为公安机关不应当立案而立案的，应当要求其说明立案理由，认为理由不能成立的，应当通知公安机关不立案，公安机关接到通知后应当撤案。该规定弥补了现行刑事诉讼法关于检察机关立案监督的疏漏。既然检察机关在立案阶段有权通知公安机关撤销不当的立案且具有